河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终144号上诉人（一审被告）：汝南县常兴镇华丽加油站，住所地汝南县常兴镇小亮寺村。

投资人：高东海。

委托诉讼代理人：张舒燕，河南胜蓝律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：高东海，男，1971年6月23日出生，汉族，住河南省汝南县。

委托诉讼代理人：张舒燕，河南胜蓝律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国石化销售股份有限公司河南石油分公司。

住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）正光路**。

负责人：焦德才，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：陈光磊，河南千业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俊，河南千业律师事务所律师。

上诉人汝南县常兴镇华丽加油站（以下简称华丽加油站）、高东海因与被上诉人中国石化销售股份有限公司河南石油分公司（以下简称中石化河南石油分公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫17知民初153号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

华丽加油站上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中石化河南石油分公司的诉讼请求，并由中石化河南石油分公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.华丽加油站不构成侵权。

华丽加油站罩棚上被诉标识与中国石化的商标图形外形、字母等完全不同。

华丽加油站罩棚上被诉标识外形为椭圆形，中国石化“朝阳图案”外形为圆形，二者图案外形完全不同。

华丽加油站罩棚上的颜色搭配为红、黄、黑、白四种颜色且黄色占据较大部分；

中国石化罩棚颜色搭配为红、黑、白，红色占据较大部分。

二者颜色搭配完全不同。

华丽加油站罩棚上图形字母为TIANxing、汉字为天兴加油。

中国石化加油站罩棚上图形字母为SINOPEC、汉字为中国石化，二者图案内容完全不同。

华丽加油站虽成立于2015年8月13日，但自2015年8月起到2018年1月份华丽加油站罩棚为自我设计绿色红色相间的图案，且罩棚图案名字为“中孚”，字母为“ZF”。

自2018年2月华丽加油站罩棚才开始使用当前图形，因此华丽加油站并非从2015年8月13日开始侵权。

2.华丽加油站不具有侵权故意且已主动拆除被诉侵权标识，主观恶意小，一审判决酌定赔偿数额过高。

自2018年2月华丽加油站罩棚图形变更为天兴加油，由于位置偏僻，来往车辆较少，不足以造成中石化河南石油分公司七万元的损失。

中石化河南石油分公司辩称：1.一审判决正确公正，华丽加油站的侵权标识、悬挂位置及图形与中国石化商标相似，构成侵权。

2.华丽加油站的位置靠近省道且规模较大，一审判决数额适当。

中石化河南石油分公司向一审法院起诉请求：1.判令华丽加油站、高东海立即停止侵犯中石化河南石油分公司商标专用权的行为；

2.判令华丽加油站、高东海赔偿中石化河南石油分公司经济损失10万元（包括律师费10,000元、保全费1,000元、交通住宿1,000元）；

3.本案诉讼费由华丽加油站、高东海承担。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准,中国石油化工集团公司分别于2000年4月14日、2002年10月28日,注册了第1385942号（称“朝阳图案”）、第1948357号（称“满天星”）、第1948353号商标,于2010年2月28日注册了第5992265号“中国石化”商标（注册有效期限至2020年2月27日），于2010年1月21日注册了第5755852号“中石化”商标（注册有效期限至2020年1月20日），核定使用商品为第37类车辆加润滑油、车辆加油站等,经国家工商行政管理总局商标局核准续展,第1385942号商标有效期至2020年4月13日,第1948353号商标、第1948357号商标有效期至2022年10月27日,现在有效期内。

中国石油化工股份有限公司于2009年1月7日注册了第4683311号、2008年12月14日注册了第4638026（××）、2012年11月28日注册了第6611521号（有效期至2022年11月27日），核定服务项目均为第37类车辆维修、车辆加润滑油、车辆加油站等。

经国家工商行政管理总局商标局核准续展，第4683311号有效期至2029年1月6日，第4638026有效期至2028年12月13日。

2014年12月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，商标注册人中国石油化工股份有限公司将其拥有的第4683311号、第4638026、第6611521号商标转让于中国石化销售有限公司。

2018年6月6日，中国石油化工集团公司向中国石化销售有限公司及其分支机构出具授权委托书，授权中国石化销售有限公司及其分支机构自签发之日起至2021年5月31日期间使用37类第1385942号、37类第1948353号、37类第1948357号、第5992265号“中国石化”、第5755852号“中石化”等注册商标，并授权中国石化销售有限公司及其下属单位对侵犯商标专用权的行为行使诉讼权利。

2018年6月1日，中国石化销售有限公司向中国石化销售有限公司河南石油分公司出具授权委托书，授权中国石化销售有限公司河南石油分公司自签发之日起至2021年5月31日期间，使用第4638026号、第4683311号、第6611521号等注册商标，并授权中国石化销售有限公司河南石油分公司有权对侵犯商标专用权的不法行为，行使向工商行政管理机关和司法机关举报、控告、维权、诉讼的权利。

华丽加油站成立于2015年8月13日，企业类型为非公司私营企业，投资人为高东海，经营范围为车用乙醇汽油、柴油、润滑油零售。

华丽加油站位于汝南县常兴镇小亮寺村（汝南县224省道与008县道交叉口处北150米）。

华丽加油站未经中石化河南分公司允许，在其罩棚处使用“朝阳图案”（字母为TIANxing、汉字为天兴加油），罩棚部分使用红白相间喷涂；

在加油机使用“朝阳图案”（字母为SINOPEC,汉字为天兴石化）。

上述事实有（2019）豫驻天证内民字第3016号公证书予以证实。

一审法院另查明，2019年1月28日中国石化销售有限公司河南石油分公司更名为中石化河南石油分公司。

2019年8月22日，中石化河南石油分公司通过公证形式进行证据保全，支出公证费1000元。

一审法院认为，中国石油化工集团公司依法取得第1948357号（称“满天星”）、第1948353号、第1385942号（称“朝阳图案”）、第4638026（××）、6611521、4683311号、第5992265号“中国石化”、第5755852号“中石化”注册商标，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，在有效期内，其权利依法应予保护。

中石化河南石油分公司经上述商标权利人授权，依法取得上述注册商标的使用权及以自己名义进行维权诉讼的权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

（2019）豫驻天证内民字第3016号公证书显示，华丽加油站在其加油站罩棚处使用的“朝阳图案”（字母为TIANxing、汉字为天兴加油）在图案整体设计、颜色搭配、字母及汉字排列设计等均与第1385942号注册商标相近似，其在加油机上使用的“朝阳图案”（字母为SINOPEC,汉字为天兴石化）中，使用的字母SINOPEC与第1385942号中字母相同，且图案整体设计、颜色搭配、汉字书写与第1385942号高度近似；

从整体视觉上看，华丽加油站罩棚颜色部分为红白相间。

华丽加油站、高东海在加油站罩棚正面及加油机上突出使用被指控的侵权标识，与第1385942号商标整体布局相同，不仔细分辨，难以分辨出被控侵权标识与涉案商标之间存在的细小差异，故被控侵权标识在整体上与涉案商标构成近似，容易导致混淆。

高东海未经涉案注册商标权利人许可，擅自在其经营的华丽加油站使用与中石化河南石油分公司注册商标近似的标识，足以导致相关公众混淆，将华丽加油站误认为是中石化河南石油分公司的授权店或有密切联系的店，损害了商标权利人的合法利益，损害了广大消费者的合法利益，属侵犯注册商标专用权行为。

中石化河南石油分公司请求华丽加油站、高东海立即停止侵犯中石化河南石油分公司商标专用权的行为有事实依据与法律依据，予以支持。

华丽加油站、高东海辩称其使用一审案件所涉标志图案、字母与中石化河南石油分公司注册商标不同，不构成对中石化河南石油分公司注册商标专用权的侵犯，该理由与事实不符，不能成立。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

对华丽加油站侵害商标权人注册商标专用权的行为，中石化河南石油分公司要求赔偿经济损失10万元（包括律师费10000元、保全费1000元、交通住宿费1000元）。

中石化河南石油分公司未能举证证明华丽加油站因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因侵权行为而遭受的实际损失，依据本案事实，结合当地经济发展水平、被侵权商标的知名度、华丽加油站和高东海主观过错程度、、经营地段经营规模以及侵权行为持续发生的时间、侵权后果及中石化河南石油分公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，一审法院酌定华丽加油站赔偿中石化河南石油分公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计70000元。

关于华丽加油站、高东海是否应承担赔偿责任问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百零二条第二款、第一百零四条规定：非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。

《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条规定：个人独资企业，是指在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

鉴于华丽加油站系高东海投资的个人独资企业，若华丽加油站的财产不足以清偿本案债务的，由其投资人高东海对本案债务承担无限责任。

中石化河南石油分公司诉请高东海承担侵权赔偿责任，于法有据，予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零二条第二款、第一百零四条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华丽加油站、高东海立即停止侵犯中石化河南石油分公司注册商标专用权行为；

二、华丽加油站于判决生效之日起十日内赔偿中石化河南石油分公司经济损失（含制止侵权所支出的合理费用）人民币70000元整；

华丽加油站财产不足以清偿上述债务的，由高东海清偿；

三、驳回中石化河南石油分公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由中石化河南石油分公司负担700元，华丽加油站、高东海负担1600元。

本院二审期间,华丽加油站、高东海提交如下两组证据:第一组证据为，华丽加油站照片一张，拟证明华丽加油站使用的标识与中国石化的朝阳标识不同，且大字表明华丽加油站是天兴石化，与中国石化不同，不易混淆。

另外该证据显示华丽加油站规模较小，只有三台加油机，来往车辆也较少。

第二组证据为，华丽加油站2018年4月之前照片三张，拟证明华丽加油站因2018年大雪导致罩棚坍塌后对加油站进行装修整改，2018年4月份之后才开始使用被拆标识，之前一直使用红绿相间的其他标识，使用被诉标识时间短。

对华丽加油站二审提交的证据，中石化河南石油分公司发表质证意见为，第一组证据不属于新证据，中石化河南石油分公司一审时提交的的公证书可以证明华丽加油站侵权的事实。

对于第二组证据，该三张照片不能证明是对华丽加油站所拍的照片，对该组证据的关联性和真实性均有异议。

根据双方当事人的举证和质证意见,本院对上述证据作出如下分析认定:两组证据所涉照片均无法认定准确的拍摄时间，对于该证据的真实性和与本案的关联性均不予认定。

根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：华丽加油站是否侵犯了中石化河南石油分公司的涉案注册商标专用权；

如构成侵权，民事责任如何承担。

本院认为，关于华丽加油站是侵犯了中石化河南石油分公司的涉案注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。

商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定,人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

在本案中,华丽加油站在其加油站顶棚上使用的图形与中石化河南石油分公司授权使用第1385942号注册商标相比,华丽加油站只是将“SINOPEC”改为“TIANXING”,四个较小汉字“中国石化”改为“天兴石化”其字体及大小、位置布局均相似,易使相关公众产生误认,构成近似。

华丽加油站加油机使用的“朝阳图案”（字母为SINOPEC,汉字为天兴石化）与第1385942号注册商标虽字体不同,但字母相同,从整体布局和颜色搭配来看，视觉效果差别不大,构成高度近似。

华丽加油站、高东海在加油站罩棚正面及加油机上突出使用被控侵权标识，与第1385942号商标整体布局相同，仅存在细小差异，容易导致混淆。

且涉案的第1385942号注册商标经过持续、广泛的宣传和使用，已经为相关公众所熟知，获得了较高的市场荣誉，具有了一定的市场知名度，华丽加油站作为加油站行业经营者，在明知加油站行业的第1385942号注册商标的权利归属和市场知名度的情况下，未合理避让，仍然在其罩棚、加油机上使用与第1385942号注册商标相近似的标识，明显具有搭便车的故意。

以普通消费者的一般注意力为标准，华丽加油站的上述行为容易使普通消费者误认为其与中石化河南石油分公司之间具有某种特定的联系，华丽加油站的上述行为构成对中石化河南石油分公司第1385942号注册商标专用权的侵犯。

关于华丽加油站上诉提出其不具有侵权故意且已主动拆除被诉侵权标志，主观恶意小，一审判决酌定赔偿数额过高的理由。

一审法院综合考虑当地经济发展水平、涉案被侵权商标的知名度、侵权人主观过错程度、、经营地段经营规模以及侵权行为持续发生的时间、侵权后果及中石化河南石油分公司为制止侵权所支出的合理费用等因素等，确定华丽加油站赔偿中石化河南石油分公司各项经济损失共计70000元并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

华丽加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由汝南县常兴镇华丽加油站、高东海负担。

本判决为终审判决。