河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初1281号原告：义乌市温和画业有限公司。

法定代表人：林敏，总经理。

委托诉讼代理人：叶积炜，北京盈科（温州）律师事务所律师。

被告：郑州市二七区美佳画业商行，经营者：尹杰。

委托诉讼代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。

原告义乌市温和画业有限公司（以下简称温和公司）与被告郑州市二七区美佳画业商行（经营者：尹杰）（以下简称美佳商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，被告美佳商行向本院提出管辖权异议，请求将本案移送浙江省金华市中级人民法院审理本案，本院审查后依法作出（2019）豫01知民初1281号民事裁定，驳回被告美佳商行对本案管辖权提出的异议。

美佳商行不服向河南省高级人民法院提出上诉，河南省高级人民法院审查后依法作出（2020）豫民辖终5号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告温和公司的委托诉讼代理人叶积炜、被告美佳商行的委托诉讼代理人徐龙秀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告温和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告美佳商行立即停止生产、销售侵犯原告专利权（专利号201730241015.1）的产品的行为；

2.判令被告美佳商行赔偿原告温和公司损失10万元（包括维权支出的合理费用）；

3.本案诉讼费用由被告美佳商行承担。

事实和理由：林敏于2017年6月13日向国家知识产权局申请名为“画框装饰条（224）”的外观设计专利，国家知识产权局于2017年12月8日予以授权，专利号为ＺＬ20173024××××.1，经权利人申请，国家知识产权局对该专利作出外观设计专利权评价报告，结论认定该专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利权人林敏系温和公司的法定代表人，授权温和公司实施该专利。

温和公司拥有专业的生产、营销队伍，涉案产品经投放市场，因设计新颖、造型独特深受客户欢迎。

被告美佳商行未经许可，生产销售与涉案专利外观相同的产品构成侵权，为此原告温和公司进行了公证取证。

被告美佳商行的行为侵害了原告的专利权，造成原告温和公司经济损失，故诉至法院。

原告温和公司为支持其诉讼请求，提交如下证据：原告温和公司的营业执照；

被告美佳商行工商登记信息及经营者信息；

证据1、2证明原、被告主体身份。

国家知识产权局专利证书；

专利缴费信息；

外观设计专利权评价报告；

专利实施许可合同；

证据3、4、5、6证明原告温和公司是专利权人。

（2019）豫郑绿证内经字第798号公证书，证明被告美佳商行侵权。

补充证据：公证费和律师费发票，证明原告温和公司的合理支出。

公证费6000元是两个案件的，每个案件3000元。

被告美佳商行答辩称，请求驳回原告温和公司对被告美佳商行的全部诉讼请求，理由：1.被告美佳商行在原告温和公司没有对两个产品进行对比前，无法确认产品与原告温和公司专利相同或者相似；

2.被告美佳商行不知道涉案产品是专利产品，系销售商，销售的所有产品都有合法来源，系通过买卖合同取得，在销售时不知道该产品是上家侵犯他人专利权的产品；

3.被告美佳商行销售的是装饰画，是一个整体，主要审核的是画面是否美观，是否容易销售，没有注意边框的细节，不存在主观故意和过错；

4.被告美佳商行在接到法院传票后已经停止了涉案商品的销售，客观上销售量少，也基本停止了销售，故被告美佳商行对原告温和公司造成的损失极小。

综上，请求驳回原告温和公司的诉讼请求。

被告美佳商行为支持其答辩意见，提交如下证据：2018年10月3日浙江联达工艺品有限公司（以下简称联达公司）订货单及付款给陈芳芳（其公司老板娘）4290元的微信支付截屏。

证明涉案商品是从联达公司进货，联达公司销售的画的名称为“LD78轻奢风格”，美佳商行卖出去的名称没有写，只写了尺寸60*70，进一步证明涉案商品有合法来源。

经庭审质证，被告美佳商行对原告温和公司提交的证据的质证意见是，对证据1-6无异议，对证据7的真实性无异议。

对证据8律师费的真实性、合法性无异议，关联性有异议，如果被告不承担责任与被告无关。

原告温和公司对被告美佳商行提交的证据的质证意见是，对证据三性均不认可。

订货单不是原件，订货单上的产品与原告温和公司取证时被告销售的产品不对应，经原告查询联达公司也不存在。

被告1付款给陈芳芳与本案没有关联性。

根据双方当事人提供的证据和质证意见，本院查明如下事实：2017年6月13日，林敏向国家知识产权局申请“画框装饰条（224）”外观设计专利，2017年12月8日国家知识产权局予以授权，专利权人林敏，专利号为ＺＬ20173024××××.1。

2019年4月26日，北京中北知识产权代理有限公司温州分公司缴纳该专利年费90元。

2018年9月18日，林敏与温和公司签订《专利实施许可合同》，许可温和公司在中国人民共和国境内排他使用ＺＬ20173024××××.1“画框装饰条（224）”外观设计专利，期限为2018年9月18日至2021年9月17日，许可使用费按照年销量提成，具体比例双方根据每年销量情况另行商定，温和公司可再许可他人使用该专利。

如该专利遭他人侵权，温和公司有权自行处理，即有权单独向法院起诉或向有关部门投诉。

该外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的名称：画框装饰条（224）；

该外观设计产品的用途：用于画框的装饰型材；

设计要点：产品的整体形状、图案及其结合，以及产品的两侧边的轮廓形状；

最能表现本外观设计要点的图片：设计1立体图，设计1为基本设计。

根据该外观设计专利公告图，该外观设计专利立体图为，左视图为。

因林敏申请，2018年8月17日，国家知识产权局对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月18日，林敏的委托代理人林德祥向河南省郑州市绿城公证处（以下简称绿城公证处）申请对其购买行为及过程进行保全证据公证。

2019年4月18日10：49，公证员杨某、公证工作人员宋莹随同林德祥来到位于郑州市二七区兴隆街与福寿街交叉口向北150米路东一上方悬挂有“小商品大本营”、“万博商城”、“A入口”等标识牌的建筑物前，林德祥对该建筑物外观进行了拍照，随后由该入口进入，乘坐电梯到达该建筑物四楼，11:54，到达负一层“美尚136××××****A07档”商铺，经过挑选，林德祥向店内一女性工作人员购买了店内的装饰画一幅，另一男性工作人员对装饰画进行了包装，10:55，林德祥用支付宝扫码的方式付款共计人民币190元，取得名片及收据各一张，该名片显示“美佳画业尹杰136××××****邱江**199××××****一店：郑州万博商城一期负一楼中厅A07二店：郑州万博商城一期负一楼中厅0813-0817”等，该收据背面显示有“主营1号店：现代装饰画、欧式画”等，该收据显示美尚画业00194032019年4月18日品名60*70数量1单价190金额190”等，10:59离开该店铺。

13:36，三人回到绿城公证处1213房间，公证员杨某、公证工作人员宋莹对上述购买物品进行了贴封，同时将贴封后的物品交予林德祥，林德祥对贴封后的物品进行了拍照，现场取得照片7张。

对上述过程，绿城公证处出具（2019）豫郑绿证内经字第798号公证书予以确认。

公证书记载，上述购买行为及过程均在公证员杨某和公证工作人员宋莹的面前进行，与公证书相粘连的“名片”、“销货清单”的复印件均与原件相符，原件均系现场取得并留存于绿城公证处，公证书所附7张照片均系现场拍照取得，与实际情况相符。

经当庭拆封公证封存实物，内有装饰画一幅。

将公证封存的被诉侵权产品的横截面与涉案外观设计的左视图比对，温和公司认为两者仅在横截面右侧上半“十”字的下方部分存在不同，构成近似；

经当庭查看，被诉侵权产品上半“十”部分下方两者相同，再向下部分，前者向下缺少一部分，该部分形状为竖长方形。

美佳商行认为除了原告温和公司所称的不同，两者还存在以下不同：1.左侧第三个凸起右侧向下部分被诉侵权产品是直线，温和公司涉案专利有约5度的倾斜；

2.大的凹槽部分，前者比后者弧度明显，后者虽然有弧度，但凹槽右侧接近直线；

3.右侧上半“十”部分，山峰部分“|”与上半“十”右侧“-”部分比例不同，前者两者比例接近2:1；

但经当庭查看，两者比例未达到2:1。

另查明：1.美佳商行提交的证据主要显示有如下内容：①订货清单一张，显示内容为，“浙江联达工艺品有限公司订货单”“订货时间10.3”，“客户地域/姓名：河南郑州尹杰”，“货物名称/尺寸LD78轻奢风格箱数2总数量24单价75小计金额1800”，“货号70*80货物名称/尺寸梦幻蓝精雕箱数1总数量6单价149小计金额894”，“货物名称/尺寸：三合一箱数1总数量4单价420小计金额1680”；

“合计金额4374元”等。

②聊天记录一页。

时间显示为2018年10月5日11:24，内容为，聊天一方陈述，“4294元的”，聊天另一方发送中国建设银行付款4290元的转账记录截屏一份。

③转账记录一份，内容显示有“4290.00元陈芳芳”、“付款方式微信支付”、“支付金额4290.00元”等。

被告美佳商行陈述，订货清单为“联达公司”员工发的，对方具体叫什么名字不清楚，转账记录中的“陈芳芳”是“联达公司”老板的妻子。

但上述“联达公司”是否存在、具体主体信息其不清楚。

订货单中的名称与其实际销售的产品名称相比有改动，不完全一致。

2.美佳商行成立于2015年7月23日，性质为个体工商户，经营地址郑州**苑陵街**万博商城负****。

3.原告温和公司提交“说明”一份陈述，林敏授权温和公司使用的涉案专利用于温和公司生产的美布绿艺、欧兰韩雅224、金雅布艺224、中轩＆蓝韵二、银奢＆尚雅BK产品，产品与涉案外观设计专利基本无差别。

涉案被诉侵权产品与温和公司的涉案专利产品基本一致，仅在截面槽口下方多出一个台阶，实际是降低原料成本。

林敏未生产过涉案专利产品。

本院认为：林敏依法获得ＺＬ20173024××××.1号“画框装饰条（224）”外观设计专利，并在专利有效期内按时缴纳了专利年费，其专利权合法有效，应受法律保护。

温和公司经林敏授权，取得该专利的排他使用权，并有权以自己的名义对侵害该专利权的行为提起诉讼。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，美佳商行销售的工艺画产品的画框由画框装饰条组成，与温和公司涉案专利产品为相同产品。

涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的设计要点在于整体形状、图案及其结合，以及产品两侧边的轮廓形状。

将被诉侵权产品的画框装饰条横截面与涉案外观设计左视图对比，被告美佳商行抗辩的约5度倾斜的问题、凹槽的弧度、上半“十”山峰“|”部分与右侧“-”的比例问题，均系细微差别，双方均认可的前者在右下角缺少一竖向长方形的问题，对该外观设计的整体视觉效果没有实质性影响，以一般消费者的认知能力，两者之间的上述差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，因此两者的整体视觉效果相近似，构成近似的外观设计。

综上，被诉侵权产品的设计落入了涉案“画框装饰条（224）”外观设计专利权的保护范围，侵犯了温和公司对涉案“画框装饰条（224）”外观设计的排他使用权。

被告美佳商行抗辩其销售的产品有合法来源，系通过买卖合同取得，但未提供买卖合同。

被告美佳商行抗辩其销售的涉案侵权产品系从“浙江联达工艺品有限公司”处购进，但其提交的订货单，时间仅显示“10.3”，不显示年份；

美佳商行提交的微信聊天记录与微信支付凭证从金额看无法与订货单相互印证，微信聊天记录、微信支付凭证亦不显示相应的交易项目或交易内容；

同时美佳公司未提交证据证明其提交的订货单的来源，亦未提交“浙江联达工艺品有限公司”合法存在的证据，因此美佳商行据此抗辩其销售的涉案产品系从联达公司进货，有合法来源的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，被告美佳商行未经温和公司许可，销售涉案侵权产品，且提交的证据不足以证明其销售的产品具有合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告温和公司要求被告美佳商行停止销售侵权产品并赔偿损失的请求成立，本院予以支持。

本案中，原告温和公司未提供证据证明被告美佳商行存在生产侵权产品的行为，故其要求被告美佳商行停止生产侵权产品的请求本院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因原告温和公司未提供证据证明其因被告侵权所受到的损失，或被告因侵权获得的利益，本院综合考虑涉案专利的类型、被告美佳商行侵权行为的性质、情节、涉案产品的价格等因素，酌定赔偿数额为20000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告郑州市二七区美佳画业商行（经营者：尹杰）立即停止销售侵害ZL201730241015.1号“画框装饰条（224）”外观设计专利权的产品的行为；

二、被告郑州市二七区美佳画业商行（经营者：尹杰）于本判决生效之日起十日内赔偿原告义乌市温和画业有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20000元；

三、驳回原告义乌市温和画业有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告义乌市温和画业有限公司负担920元，被告郑州市二七区美佳画业商行（经营者：尹杰）负担1380元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。