中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7200号上诉人（原审被告）：全凤娥，女，汉族，1958年11月8日出生，身份证住址中华人民共和国广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：赵峻博，广东易恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵启民，广东易恒律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：安格洛联营公司，住所地英国伦敦。

法定代表人：蔡伟文，总经理。

委托诉讼代理人：涂欢，浙江杭知桥律师事务所律师。

上诉人全凤娥因与被上诉人安格洛联营公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初19128号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人全凤娥上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、被诉商品标识与被上诉人商标品牌不一样，主要表现在鹰头一个向左，一个向右，两者具有明显的区别。

二、本案中上诉人所售卖的商品品牌实为ＢＯＹＬＯＮＤＯＮＩＴＡＬＩＡ，生产商为意大利梦想计划股份有限公司，产地也在意大利，该商品并未侵犯被上诉人的商标权。

被上诉人为英国公司，但商品实际产地是在我国广州市花都区。

上诉人在淘宝店销售的商品标签上明确说明产地为意大利，告知公众商品来源于意大利，不会使消费者对商品来源造成混淆、误认，也不会使相关公众认为上诉人和被上诉人之间具有许可使用、关联合作等特定关系。

三、即使被诉商品构成侵权，侵权主体是ＹＮＡＰ集团（ＹｏｏｘＮｅｔ-Ａ-ＰｏｒｔｅｒＧｒｏｕｐ），上诉人仅是商品经销人。

上诉人对所售商品是否侵犯商标权并不知情，无侵权主观故意，也不具备辨别能力和水平。

上诉人在得知侵权事宜后，已经立即停止销售并销毁被诉侵权商品，并自行承担有关损失。

上诉人所经营的商品是从全球最大奢侈品电商ＹＮＡＰ集团旗下网站（××／ｈｋ／）进的货，具有合法来源。

上诉人所开的淘宝店为全凤娥的个人淘宝，全凤娥通过委托其妹妹全凤英和侄女全姬雪负责采购货源。

被诉商品是在美国和香港合法购得，再经海关中转到中国大陆。

在当前经济全球化的大趋势下，跨境海淘域外商品已经成为我国越来越多消费者选择的一种消费方式。

通过这种方式进入中国的商品，只要在来源上是合法生产、销售的，且履行了合法的入境手续，就应当认定该商品有合法来源。

四、一审判决赔偿数额过高，没有事实依据及法律依据。

上诉人销售被诉商品的时间较短且销售额仅为2466元，一审的赔偿数额明显超过了该商品的销售所得利益，也大大超出了上诉人能承受的赔偿能力范围。

被上诉人安格洛联营公司辩称：上诉人的行为已构成对被上诉人商标专用权的侵犯。

上诉人在淘宝网上开设的店铺内销售的服装类商品与注册商标核定使用的商品为相同商品，且在商品上使用了与“BOYLONDON”系列商标相同或近似的标识。

上诉人销售的服饰中，衣服上有头向左的老鹰图案，老鹰翅膀为弧形，老鹰身体及翅膀线条较为稀疏，但被上诉人的老鹰商标均是老鹰头向右，线条比较紧密。

上诉人服饰的领标中有S尺码标，但被上诉人的领标中没有此种版式的尺码标，也从未设计生产过此款版式的领标。

上诉人销售的服饰上有吊牌和领标的反面，被上诉人从未生产过此款版式的吊牌和领标，故上诉人销售的服饰不是被上诉人生产的产品。

安格洛联营公司向一审法院起诉，请求判令被告全凤娥：1.立即停止侵犯原告第973732号商标、第13876268号商标、第18186146号商标、第19349986号商标、第19349953号商标注册商标专用权行为；

2.赔偿原告经济损失人民币5万元（含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.下架淘宝网（××）上其所经营的网店（会员名：ｆｌｆｌｆｌｌｌ）内与涉案商标相关的侵权链接；

4.承担诉讼费。

原告一审当庭撤回第一项、第三项诉讼请求。

一审法院认定事实：一、涉案商标的注册和使用情况。

第973732号注册商标“BOY”的注册人为原告，核定使用的商品为第25类包括衣服、鞋等，注册有效期自1997年4月7日至2007年4月6日，经续展至2027年4月6日。

第13876268号注册商标“BOY”的注册人为原告，核定使用的商品为第25类包括服装、鞋等，注册有效期自2016年4月7日至2026年4月6日。

第18186146号注册商标“BOY”的注册人为原告，核定使用的商品为第25类包括成品衣、鞋等，注册有效期自2016年12月7日至2026年12月6日。

第19349986号注册商标“BOY”的注册人为原告，核定使用的商品为第25类包括服装、鞋等，注册有效期自2017年4月28日至2027年4月27日。

第19349953号注册商标“BOY”的注册人为原告，核定使用的商品为第25类包括服装、鞋等，注册有效期自2017年4月28日至2027年4月27日。

原告注册上述商标后在其相关店铺进行了实际使用且进行了相关宣传。

二、被控侵权情况。

浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2018）浙杭钱证内字第15571号公证书记载，浙江知产派科技有限公司的代理人于2018年10月11日向该公证处申请办理保全证据公证。

公证人员与上述代理人与2018年10月11日在公证处使用该处的计算机和网络进行相关操作：1、双击桌面“屏录专家”图标，点击开始图标，开始录制录像；

2、点击打开浏览器，在浏览器的地址栏输入××,点击搜索栏的店铺后输入“ｆｌｆｌｆｌｌｌ”，点击第一个搜索结果进入相关页面，点击页面中显示的名称为“鸡鸡的店”店铺，在显示页面中的搜索栏输入“ＢＯＹ”，分别显示下列页面（详见附图）。

被告当庭确认上述店铺系其所经营。

原告主张上述店铺销售的商品中使用了请求保护的注册商标。

三、其他事实。

原告主张本案的合理费用包括律师费人民币8000元、文印费人民币100元，差旅费人民币5000元、公证费人民币147元。

原告仅提交了公证费发票。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

原告经授权获得了第973732号商标、第13876268号商标、第18186146号商标、第19349986号商标、第19349953号注册商标的相关权利。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经许可在相同或者类似商品上使用相同或近似商标容易导致混淆或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权店铺销售的商品中使用商标的方式起到了区分商品来源的作用，系商标性使用。

被控侵权商品为服装，与原告请求保护的注册商标核定使用的商品相同。

经比对，被控侵权商品上使用的商标与原告请求保护的注册商标部分相同，部分构成近似，容易导致公众对商品的来源产生误认。

据此，被控侵权商品属于侵犯第973732号商标、第13876268号商标、第18186146号商标、第19349986号商标、第19349953号注册商标的商品。

被告确认被控侵权店铺系其经营，原审法院据此认定被控侵权商品系被告所销售。

虽然被告辩解其销售的商品均有合法来源，但并未提交证据证明被控侵权商品系其合法取得并说明提供者，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告当庭撤回第一项、第三项诉讼请求，属于对权利的自行处分，原审法院予以准许。

关于赔偿损失的数额问题，原告未能提供被告因侵权所获得的利益或者原告因侵权行为所受到的损失的相关证据，原审法院综合考虑原告商标的知名度，侵权行为性质、情节以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理开支共计人民币40000元。

原告诉请的经济损失及合理开支过高部分，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告全凤娥应于判决生效之日起十日内赔偿原告安格洛联营公司经济损失及为制止侵权的合理开支人民币40000元；

二、驳回原告安格洛联营公司的其他诉讼请求。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1050元，由被告全凤娥负担。

本院二审审理查明，上诉人全凤娥在二审程序中提交了以下证据：1.ＹＯＯＸ购物网站订单截图、中国银行支付账单；

2.ＹＯＯＸ购物网站网页、被诉商品淘宝快照，证据1、2共同证明被诉商品是上诉人从全球最大奢侈品电商ＹＮＡＰ集团（ＹｏｏｘＮｅｔ-Ａ-ＰｏｒｔｅｒＧｒｏｕｐ）网站（网址××／ｈｋ／）进货，具有合法来源。

涉嫌侵权主体是ＹＮＡＰ集团，上诉人仅是商品经销人。

3.上诉人实际销售被诉商品统计表及全部淘宝历史订单，证明上诉人实际销售被诉商品共计7件，销售金额总计仅2466元。

4.上诉人被诉商品“已售量”、销售量“累计评级”、“交易成功量”均为零的页面截图，证明被上诉人在一审中所主张的被诉商品均无任何实际销量。

5.户口本，证明全凤娥和全凤英为姐妹关系，全凤娥与全雪姬为侄女关系。

6.上诉人海淘的ＢＯＹＬＡＯＤＯＮＬＴＡＬＩＡ产品标识与被上诉人的品牌标识对比图，证明二者的鹰头方向、翅膀幅度、线条等有明显区别。

7.ＢＯＹＬＡＯＤＯＮＬＴＡＬＩＡ商品网站（网址ｂｏｙ-ｌｏｎｄｏｎ.ｉｔ）首页及部分产品截图，证明该产品使用了鹰头向右的图案及ＢＯＹＬＯＮＤＯＮ字样的品牌标识。

8.ＢＯＹＬＯＮＤＯＮＬＴＡＬＩＡ商品网页介绍，证明该品牌所属公司为梦想计划股份有限公司，位于意大利米兰，且在意大利有12家店或展销厅，增值税号为06971910721。

9.被诉商品实物图。

10.被诉商品标识实物图。

11.旺旺聊天记录及被上诉人天猫旗舰店、京东旗舰店网页截图，证明被上诉人的产品产地在广州市花都区。

12.被诉商品网页截图，证明被诉商品并非假冒被上诉人的产品。

被上诉人安格洛公司对前述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。

鉴于上诉人所提交的有关“ＹＯＯＸ购物网站”“ＢＯＹＬＡＯＤＯＮＬＴＡＬＩＡ商品网站”网页截图均系其自行打印，“被诉商品实际销量统计表”系其自行制作，故对上述证据的真实性本院不予采信。

原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵犯商标权纠纷。

根据双方的诉、辩主张，本案二审争议焦点在于：一、上诉人就其销售被诉商品的行为不构成侵犯案涉商标权的上诉主张能否成立；

二、上诉人就被诉商品具有合法来源的上诉主张能否成立；

三、原审判决的赔偿金额是否适当。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标容易导致混淆，或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

再据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，以相关公众的一般注意力为标准，部分被诉标识中英文字母的字形、读音、含义与部分案涉商标相同，部分被诉标识中老鹰图形以及与英文字母该两部分要素组合之后与部分案涉商标整体结构近似，故一审有关被诉标识与部分案涉注册商标构成相同，与部分案涉注册商标构成近似、足以造成相关公众对使用被诉标识的商品来源产生混淆，因而构成侵犯案涉注册商标专用权的认定依据充分，本院予以维持。

商品的来源指向的是享有商标使用权的主体或商品的制造方、服务的提供方等，而并非指向商品出产的地理位置。

上诉人认为侵权标识与案涉注册商标不构成近似、以及因被诉商品产地与被上诉人商品生产地不同因而不会混淆商品来源的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。

上诉人就其不构成侵权的另一上诉理由为其销售的服装系意大利梦想计划股份有限公司的产品，该公司在意大利就该服装标识享有商标权。

对此本院认为，首先，上诉人对其主张的上述事实均没有提交证据证明。

其次，即使被诉标识在他国享有商标权，根据商标权的地域性原则，上诉人以此为由主张被诉标识不构成侵犯对被上诉人在我国享有的注册商标专用权不能成立。

对上诉人该项上诉理由，本院亦不予采纳。

关于争议焦点二，上诉人主张其销售的被诉产品购自ＹＮＡＰ集团旗下网站（××／ｈｋ／），具有合法来源。

综合上诉人二审提交的相关证据，本院对该主张不予采信，原因如下：首先，上诉人没有提交充分证据证明被诉商品购自相关网站，且与公证书显示的该商品“订单详情”中“美国大型品牌ＯＵＴＬＥＴ购入”不符。

其次，被诉商品的销售者为上诉人全凤娥，上诉人提交证据中的付款方为全凤英，即使全凤娥与全凤英系亲戚关系，但上诉人未提交证据证明由其委托全凤英购买商品，应对此承担不利的举证责任。

第三，上诉人述称被诉商品由其自境外进口，由于商标法中的合法来源抗辩应受到商标权地域性原则的限制，能够提出合法来源抗辩的并不包括被诉商品的进口方，因此，上诉人提出的合法来源抗辩既缺乏事实依据，亦无法律依据，故本院对上诉人该项上诉主张不予采纳。

关于争议焦点三，案涉损失赔偿额的确定问题。

鉴于本案双方当事人均未提供证据证实被上诉人因侵权行为所受损失以及上诉人因侵权所获利益，被上诉人在原审开庭期间请求适用法定赔偿确定赔偿数额，故原审法院综合考虑被上诉人商标的知名度，侵权行为性质、情节以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权合理开支共计人民币4万元符合商标法的相关规定。

上诉人对此上诉主张依据不足，本院不予采纳。

综上，上诉人全凤娥的上诉请求及理由，均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人全凤娥负担。

本判决为终审判决。