广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终206号上诉人（原审被告）：深圳市创华星科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道和平东路港之龙科技园**厂房第****之二。

法定代表人：李洪伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：李国光，广东卓尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李创杰，广东卓尚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道******。

法定代表人：王耀海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宇，男，汉族，1986年12月3日出生，该公司员工。

委托诉讼代理人：许传秀，女，汉族，1979年3月13日出生，该公司员工。

上诉人深圳市创华星科技有限公司（以下简称创华星公司）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1129号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

创华星公司于2020年3月10日向本院提交书面审理申请书。

本案现已审理终结。

创华星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回欧普公司诉请，并判令本案一审、二审全部诉讼费用由欧普公司承担。

事实与理由：1.创华星公司并未实施制造被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品具有合法来源。

被诉侵权产品系创华星公司从阿里巴巴公司公开交易平台采购后贴上自身商标，有交易记录佐证。

创华星公司亦不清楚被诉侵权产品系侵权产品，不存在侵权的主观故意。

2.一审法院判赔8万元明显过高。

创华星公司在不知道被诉侵权产品侵权的情况下，销售了少量产品，且售价较低，获利少。

欧普公司亦无证据证明其实际损失，故一审法院判赔8万元，明显过高。

3.欧普公司可能存在利用诉讼牟取利益的情形。

欧普公司以知识产权纠纷类案为由提起上百宗诉讼，系典型的知识产权流氓。

综上，请求二审法院依法公正判决，维持创华星公司合法权益。

欧普公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

欧普公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.创华星公司立即停止制造、销售、许诺销售并销毁被诉侵权产品；

2.创华星公司赔偿欧普公司损失及欧普公司维权费共计人民币10万元；

3.本案诉讼费由创华星公司承担。

一审法院对当事人提交证据，评判如下：一、当事人无争议证据，一审法院予以确认并在卷佐证关于《外观设计专利证书》（第3261199号），外观设计名称为“照明模组”，申请日为2014年12月8日，授权公告日为2015年6月24日，专利号为ＺＬ20143050××××.0，专利权人为欧普照明股份有限公司。

本专利包括设计1、设计2。

本外观设计产品用于照明，最能表明设计要点在于形状，最能表明本外观设计产品设计要点的图片或照片是设计1立体图，指定基本设计为设计1，设计1和设计2的形状相同，区别在于设计1的面罩为透明，而设计2的面罩为不透明。

关于《外观设计专利权评价报告》，2016年11月29日，由国家知识产权局出具。

专利号为ＺＬ20143050××××.0，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

二、当事人争议证据，一审法院予以综合判断关于《国家知识产权局专利收费收据》（№77049357），申请号为2014305055730，最近一次缴纳专利年费时间为2017年8月31日，缴纳专利年费计人民币900元。

该证据无原件且非近期缴纳年费。

关于（2017）沪徐证经字第288号《公证书》，2017年1月10日，欧普公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。

同日，在该处公证员及其工作人员见证下，欧普公司的委托代理人翟立娜现场操作公证处计算机，进入京东网站“ｊｄ.ｃｏｍ”,登录账号和密码后，搜索“创华星”，点击名称为“创华星ｌｅｄ吸顶灯改造灯板圆形改装客厅卧室灯管改造透镜模组光源贴片透镜模组”的商品，见相关页面，记载如下：创华星官方旗舰店，创华星ｌｅｄ吸顶灯改造灯板圆形改装客厅卧室灯管改造透镜模组光源贴片透镜模组24Ｗ，京东价为人民币30元，点击购买后，见订单详情，记载如下：订单号为4912703xxxx，收货人为翟女士，地址为上，地址为上海市徐汇区永嘉路xxx为177××××5517。

2017年1月17日，在该处公证员及其工作人员见证下，欧普公司的委托代理人翟立娜对送至上海市徐汇区永嘉路xxx的一个快递包裹外观进行查验（天天快递单号：66723686xxxx）。

未发现快递包裹有拆痕，现场拆开包裹，内装有ＬＥＤ灯板1件，拍照后进行封存。

上海市徐汇公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2017年3月1日，上海市徐汇公证处出具了上述《公证书》。

该证据有原件，欧普公司用以证明创华星公司制造、销售侵权，创华星公司辩称未制造仅销售被诉侵权产品且有合法来源。

关于网页截图打印件，创华星led吸顶灯改造灯板圆形改装客厅卧室灯管改造透镜模组光源贴片透镜模组，规格包括12W、18W、24W，价格分别为人民币15元、人民币25元、人民币30元。

该证据系打印件，欧普公司用以证明创华星公司制造、销售侵权，创华星公司辩称未制造仅销售被诉侵权产品且有合法来源。

关于商标详情打印件，商标为“创华新”，申请号为11497195，申请日期为2012年9月14日，申请人为创华星公司，国际分类为12类，地址为广，地址为广东省深圳市宝安区福永街道福园一路天瑞工业园xxx日期为2014年2月21日，专用权期限为2014年2月21日至2024年2月20日。

欧普公司用以证明创华星公司制造、销售侵权，创华星公司辩称未制造仅销售被诉侵权产品且有合法来源。

关于网页订单截图打印件及汇总表，收货人均为小艾，收货地址均为广东省深圳市宝安区龙华街道清龙路港xxx，手机为188××××****，卖家均为深圳市荣胜电器有限公司（以下简称荣胜公司），购买货品名称均为“厂家直销ｌｅｄ吸顶灯改造灯板12Ｗ18Ｗ24Ｗ模组ＬＥＤ吸顶灯光源模组”。

该抗辩证据系打印件，创华星公司用以抗辩证明被诉侵权产品有合法来源，欧普公司不确认关联性。

关于《工业租赁合同书》，出租方甲方深圳市港之龙实业有限公司将位于广东省深圳市龙华新区方创华星公司作办公使用，租赁期限为22个月，从2015年3月1日至2016年12月31日止，签约日期为2015年2月4日。

该《工业租赁合同》加盖“深圳市港之龙实业有限公司”“深圳市创华星科技有限公司”的印章。

该抗辩证据有原件，创华星公司用以抗辩证明来源方荣胜公司将被诉侵权产品邮寄至该地址，欧普公司确认真实性但不确认关联性。

关于法院公告详情打印件，刊登日期为2018年10月12日，当事人包括欧普公司、荣胜公司，受理法院为浙江省杭州市中级人民法院。

该抗辩证据系打印件，创华星公司用以抗辩证明欧普公司对荣胜公司提起诉讼，欧普公司确认真实性但不确认关联性。

关于网页截图打印件，商品编码为10095006345，名称为“创华星led吸顶灯改造灯板圆形改装客厅卧室灯管改造透镜模组光源贴片”，30天销量为8，产品状态为自主下架，下架时间为2018年11月20日。

该抗辩证据系打印件，创华星公司用以抗辩证明创华星公司主动下架被诉侵权产品且无侵权故意，欧普公司确认真实性但不确认关联性。

三、庭审相关信息，一审法院予以在卷佐证欧普公司诉称创华星公司制造、销售、许诺销售侵权。

欧普公司确认在本案中未提交公证费发票。

欧普公司在本案中对案外人荣胜公司不主张权利。

创华星公司确认销售被诉侵权产品。

创华星公司确认在阿里巴巴平台上销售被诉侵权产品。

创华星公司确认“goxi创华星”系创华星公司标识。

创华星公司辩称未制造被诉侵权产品且有合法来源。

欧普公司当庭提交被诉侵权产品实物。

该被诉侵权产品的外包装上贴有上海市徐汇公证处的封条，并加盖了该公证处的印章，有手写的“2017沪徐证经字第288号”的字样，有天天快递运单（运单号66723686xxxx），同时有收件人的相关信息，如下：姓名为翟女士，地址为上，地址为上海徐汇区城区嘉路xxx创华星，地址为广，地址为广东省深圳市龙华新区龙清路港之龙科技园v>一审当庭拆封后，内有独立外包装盒。

该独立外包装盒上有被诉侵权产品的图片。

打开该独立外包装盒，内有被诉侵权产品1个，该被诉侵权产品上有“LED光源模组型号24W”等字样。

该被诉侵权产品的背面有一标贴，该标贴上有“goxi创华星”、“合格证4008005573”的字样。

欧普公司请求保护专利设计图1。

当庭比对被诉侵权设计与专利设计。

欧普公司比对意见，如下：从主视图看，区别点在于专利凸起呈2排状，被诉侵权产品凸起呈3排状；

从后视图看，区别点在于安装键位置，专利安装键位置靠中心位置，被诉侵权产品安装键位置靠边缘位置。

比对结论：两者构成近似。

创华星公司比对意见，如下：从主视图看，区别点在于专利凸起呈2排状且凸起部分呈扁平状，被诉侵权产品凸起呈3排状且凸起部分呈扁凸状；

从后视图看，区别点在于安装键位置，专利安装键位置靠中心位置，被诉侵权产品安装键位置靠边缘位置。

比对结论：两者既不相同也不近似。

本案被诉侵权产品，经一审法院再封存后，已退回给欧普公司保存。

双方当事人一致意见，欧普公司预缴案件受理费，在判决生效后，由败诉方径行向胜诉方直接支付。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

本案外观设计专利权，经授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权处于有效状态,依法应受法律保护。

无争点：创华星公司销售、许诺销售被诉侵权产品；

“goxi创华星”系创华星公司标识。

争议焦点：一是被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围的问题；

二是创华星公司是否制造被诉侵权产品的问题；

三是创华星公司关于“合法来源”的抗辩理由是否成立的问题；

四是创华星公司民事责任承担的问题。

争议焦点一，关于被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与授权外观设计表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。

被诉侵权设计与本案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成近似。

无论是构成相同还是近似，依法均应认定落入了专利权的保护范围。

经当庭比对，在与外观设计专利产品相同种类产品上，本案被诉侵权设计与授权外观设计，两者在整体视觉效果上无实质上的差异，两者构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入了本案外观设计专利权的保护范围。

争议焦点二，关于创华星公司是否制造被诉侵权产品的问题。

任何将自己商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

被诉侵权产品上有“goxi创华星”标识，该“goxi创华星”标识系创华星公司标识，创华星公司将自己标识体现在产品上即表示其为被诉侵权产品的制造者，故一审法院认定创华星公司制造被诉侵权产品。

创华星公司关于“未制造被诉侵权产品”的辩称，一审法院不予采纳。

争议焦点三，关于创华星公司“合法来源”的抗辩理由是否成立的问题。

因被诉侵权产品上有“goxi创华星”创华星公司标识，创华星公司将自己标识体现在产品上即表示其为被诉侵权产品的制造者。

故创华星公司关于“合法来源”的抗辩理由，一审法院不予采纳。

争议焦点四，关于创华星公司民事责任承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。

创华星公司未经许可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，创华星公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

欧普公司未举证被诉侵权产品库存现状，基于人民法院执行标的明确、具体性，欧普公司此项诉讼请求，一审法院不予采纳。

因欧普公司没有提供其因创华星公司侵权所受到的损失等证据，且创华星公司在侵权期间因侵权所获得的利益难以查清，故一审法院综合考虑欧普公司举证瑕疵，创华星公司侵权性质，被诉侵权产品单价，同一被诉侵权产品涉及2个专利﹝关联案（2019）粤03民初1130号同时判﹞，以及其他具体侵权情节等，酌情确定赔偿数额。

欧普公司维权费计算至赔偿数额内。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、创华星公司立即停止侵害本案名称为“照明模组”（专利号为ＺＬ20143050××××.0）的外观设计专利权；

二、创华星公司于判决生效之日起十日内向欧普公司赔偿经济损失及合理费共计人民币8万元；

三、驳回欧普公司的其他诉讼请求。

判决生效后，创华星公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，创华星公司应向欧普公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元（欧普公司已预交），由创华星公司负担。

创华星公司应在判决生效之日起七日内，向欧普公司径行支付。

若创华星公司未径付案件受理费，欧普公司应在申请强制执行时一并作为强制执行的标的，申请法院强制执行。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据创华星公司的上诉请求和欧普公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.创华星公司是否制造了被诉侵权产品，其合法来源抗辩是否成立；

2.一审判赔数额是否合理。

一、关于创华星公司是否制造了被诉侵权产品及其合法来源抗辩是否成立的问题创华星上诉主张被诉侵权产品并非其制造，而是来源于荣胜公司，并以一审中提交的网页订单截图打印件及汇总表、《工业租赁合同书》等作为证据。

本院认为，首先，创华星公司提交的阿里巴巴采购订单截图，收货人为“小艾”，创华星公司并未举证证明收货人是否与其存在关联关系，而且该采购订单链接网页的图片模糊不清，无法与被诉侵权产品形成对应关系；

其次，创华星公司与案外人签订的《工业租赁合同书》仅能证明创华星租赁了案外人的厂地作为办公场所，而不能证明被诉侵权产品具有来源。

故上述证据无法形成完整的证据链证明被诉侵权产品来源于荣胜公司。

结合涉案公证书记载，欧普公司购买被诉侵权产品的京东网店为“创华星官方旗舰店”，该网店关于被诉侵权产品的描述为“创华星led吸顶灯改造灯板圆形改装客厅卧室灯管改造透镜模组光源贴片透镜模组24W”，被诉侵权产品上有“goxi创华星合格证”字样的标贴。

创华星公司的营业执照范围包含有LED灯的生产、研发，故一审法院认定创华星公司是被诉侵权产品的制造者，并无不当，本院予以确认。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩的主体是使用、许诺销售、销售者，并不包括制造者。

如前所述，被诉侵权产品系创华星公司制造，故创华星公司的合法来源抗辩无事实与法律依据，本院予以驳回。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，欧普公司因创华星公司侵权所受到的损失及创华星公司因侵权所获利益均难以查清，也无专利许可使用费可以参照，一审法院综合考虑创华星公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的单价、同一被诉侵权产品涉及2个专利等因素，在法定赔偿范围内酌定创华星公司赔偿欧普公司经济损失含合理维权费用80000元，并无不当，本院予以维持。

欧普公司主张一审判赔数额过高，但未能举证证明其主张，本院对该上诉理由不予支持。

此外，关于创华星公司上诉主张欧普公司利用诉讼牟取利益的问题。

本院认为，欧普公司系本案专利权利人，其有权对侵犯本案专利权的行为提起侵权之诉，并获得侵权损失赔偿。

故创华星公司仅以欧普公司曾提起多宗知识产权诉讼为由，主张欧普公司利用诉讼牟利的理由不能成立，本院予以驳回。

综上所述，创华星公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由上诉人深圳市创华星科技有限公司负担。

本判决为终审判决。