河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终110号上诉人（原审被告）：郑州市金水区贠京州五金商行，经营场所河南省郑州市金水区城东路109号附8号。

经营者：贠京州。

委托诉讼代理人：贠志帆，男，汉族，1997年10月17日出生，住河南省汝阳县，与经营者系父子关系。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：郝茹，山东求胜律师事务所律师。

上诉人郑州市金水区贠京州五金商行（以下简称贠京州五金商行）与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0104知民初205号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，公开开庭进行了审理，上诉人的经营者贠京州及其委托诉讼代理人贠志帆到庭参加诉讼，被上诉人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

贠京州五金商行上诉请求：1.请求撤销（2020）豫0104知民初205号民事判决，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；

2.判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：上诉人不构成对被上诉人的商标侵权。

1.上诉人销售的产品与被上诉人提供的产品不一样，侵权产品不是上诉人所销售；

2.被上诉人提供的侵权产品上诉人店中无此产品；

3.上诉人是通过正规渠道进的货；

4.上诉人的经营场所人流量少，经营规模小，店在2019年5月已倒闭，家庭困难。

被上诉人福达公司答辩称，1.原审法院认定事实清楚，说理充分，适用法律正确，驳回上诉，维持原判；

2.上诉人的上诉理由没有任何事实依据和法律依据，不能成立。

福达公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵权行为；

2.被告赔偿原告经济损失及合理的维权费用共计15000元；

3.被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：福达公司是目前国内最大的美工刀片生产企业，集科研、生产、营销于一体，二十多年来始终以创新为企业灵魂，旗下“啄木鸟”品牌美工刀片、单面刀片、工业三联刀片以及用途广泛的各种异型刀片刀架，覆盖五金工具、建筑装饰、文教用品、日用百货等各行业。

目前旗下“啄木鸟”美工刀片年销量10亿片，国内销量一直保持第一，在业内有相当高的知名度，在国内外市场享有较高的美誉度。

1997年7月21日，福达公司在第16类商品上取得了第1056900号“啄木鸟”注册号商标专用权，核定使用的商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀，该商标一直续展注册有效期至2027年2月20日，商标状态均为有效期内。

近期，原告发现被告在其经营场所销售涉嫌侵犯原告上述注册商标专用权的商品。

原告为维护其合法权益，诉至法院。

贠京州五金商行辩称，1.被告不知销售刀片的真假情况，也没有辨别真伪的能力，请求法院对涉案标的的真伪进行核实；

2.被告已停止销售涉案刀片，原告第二项诉讼请求无法确定；

3.被告商行因政府拆迁已停止营业。

一审法院认定事实：1997年7月21日，福达公司经核准注册第1056900号“”商标，商标由图片“啄木鸟”和文字“啄木鸟”构成，核定使用商品为第16类：文具刀，铅笔刀，切纸刀。

该商标经核准续展有效期至2027年7月20日。

2019年2月1日，驰域（北京）知识产权代理有限公司的代理人郝茹到北京市中信公证处，称受福达公司委托，负责其公司维权事宜，为处理侵权案件收集证据需要，申请对购买相关商品的过程进行保全证据公证。

2019年2月22日，北京市中信公证处公证员刘某1工作人员王欣随同郝茹一同来到位于郑州市城东路的销售店铺，店内悬挂有“郑州市金水区贠京州五金商行”的营业执照，郝茹在该店内购买了刀片两盒，付款后取得清单一张。

同时郝茹对上述地点进行拍照。

购买结束后，郝茹对上述所购商品及取得的清单一张进行拍照，取得照片。

之后公证员刘某2公证处工作人员王欣将所购商品及取得的清单一张一并进行加封，并将加封后的物品交由郝茹保存。

2019年3月15日，北京市中信公证处出具（2019）京中信内经证字11254号公证书对上述过程予以确认。

经当庭查验，公证封存实物外包装完好，打开后有刀片一盒。

经与正品美工刀片比对，被控侵权商品外包装盒顶部使用有“啄木鳥+鸟形图案”，与原告福达刀片公司的商标相似。

另查明，贠京州五金商行注册于2017年7月19日，经营者贠京州，经营范围为零售：五金、电料、灶具。

一审法院认为：原告福达公司合法拥有第1056900号“”图片标识商标，并在注册有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

本案被告销售的被控侵权商品，在刀盒顶部印有显著的“啄木鳥+鸟形图案”标识与原告注册商标整体上构成高度近似，且被控侵权商品与商标注册权人（原告）生产的商品系同一种商品，相关公众易将被控侵权商品与原告生产的商品混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”之规定，被控侵权商品属侵犯原告第1056900号“”注册商标专用权的商品，被告销售侵权商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

故对原告提出的判令被告立即停止侵权、赔偿损失的诉请,本院予以支持。

被告未向本院提交证据证明其对所售案涉商品进行了合理审查，也未提供证据证明涉案商品有合法来源，故被告应承担赔偿责任。

关于赔偿经济损失的数额问题。

原告未提供证据证明其所受损失或被告因侵权所获利益。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，本院综合考虑原告商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格及原告制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额为3500元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告郑州市金水区贠京州五金商行于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；

二、被告郑州市金水区贠京州五金商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理支出共计3500元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于被控侵权产品不是上诉人所销售的上诉意见。

经查，2019年2月22日，北京市中信公证处公证员刘某1工作人员王欣随同原告委托人郝茹一同来到位于郑州市城东路的店内悬挂有“郑州市金水区贠京州五金商行”营业执照的店铺，郝茹在该店内购买了两盒刀片，付款后取得清单一张。

二审庭审中经上诉人辨认，该清单系其所写。

一审当庭查验公证封存实物外包装完好，所封存刀片为侵犯原告商标权的刀片。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，没有证据证明涉案公证程序违法，应与采信。

因此，该上诉意见本院不予采纳。

关于上诉人是通过正规渠道进货的上诉意见，经查，一审中上诉人未提交合法来源的证据，二审中上诉人亦未提交相关证据证明，故该上诉意见本院不予采纳。

关于上诉人的经营场所人流量少，经营规模小，店在2019年5月已倒闭，家庭困难的上诉意见，经查，一审在确定赔偿数额时，综合考虑原告商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格及原告制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额为3500元并无不当，故该上诉意见本院不予采纳。

综上所述，郑州市金水区贠京州五金商行的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由郑州市金水区贠京州五金商行负担。

本判决为终审判决。