江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏民终1369号 上诉人（原审被告）：江苏梦之天酒业股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇南大街118号。

法定代表人：管守东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡绪国，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：靳贺杨，男，1964年3月8日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：张晴，江苏觉悟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙超，江苏觉悟律师事务所实习律师。

上诉人江苏梦之天酒业股份有限公司（以下简称梦之天公司）因与被上诉人靳贺杨商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民初5号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

梦之天公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判梦之天公司不承担赔偿责任；

2.一、二审案件受理费由靳贺杨承担。

事实和理由：1.梦之天公司合法成立在先，涉案“梦之天”商标使用在后，梦之天公司有权合法使用自己的企业名称。

2.双方不在同一个行政区域，靳贺杨的“梦之天”商标也不是著名商标，2016年梦之天公司还在第5类商品上注册了“梦之天”商标。

由此可见，商标与字号存在较大差别，没有发生混淆的可能性。

3.其没有给靳贺杨造成损失。

靳贺杨答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回梦之天公司的上诉，维持原判。

靳贺杨向一审法院起诉请求：判令梦之天公司立即停止使用“梦之天”作为企业名称，停止侵权；

赔偿靳贺杨经济损失10万元；

承担一审案件的诉讼费。

一审法院认定事实： 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，靳贺杨于2012年获准注册“梦之天”商标。

该商标核定使用的商品类别为第33类，即烧酒、蒸馏酒精饮料、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（饮料）、米酒、含水果的酒精饮料、黄酒、汽酒、酒精饮料（啤酒除外）。

注册有效期限自2012年11月21日至2022年11月20日止。

徐州市铜山区贺杨百货商店（以下简称贺杨商店）设立于2011年4月20日，系由靳贺杨出资经营的个体工商户。

2013年12月16日，贺杨商店（作为甲方）与宿迁市洋河镇酿酒实业有限公司（作为乙方）签订委托加工合同书一份，合同约定甲方委托乙方加工生产“梦之天”品牌白酒，乙方依照甲方的要求生产加工灌装产品，按产品的品种、酒质、管理费用等结算价格。

“梦之天”品牌产品的市场营销、广告策划以及促销等销售业务由甲方负责；

甲方拥有“梦之天”商标所有权，拥有“梦之天”产品酒瓶、包装的专利权，甲方自行设计产品的品种，拥有自有品牌宣传品的版权，乙方只有在甲方委托下进行生产的权利，不得销售甲方品牌的任何产品；

甲方独立经营“梦之天”品牌，产品采用乙方的厂名、厂址及有关标识；

甲方确保产品包装不侵犯任何第三方知识产权和合法权益。

合同还对其他事项进行了约定。

上述合同签订后，宿迁市洋河镇酿酒实业有限公司依约生产加工了“梦之天”系列白酒产品，靳贺杨亦对“梦之天”系列白酒产品进行市场销售。

梦之天公司系成立于2014年12月16日的股份有限公司，公司住所地位于江苏省宿迁市洋河新区洋河镇南大街118号，注册资本1000万元，公司经营范围包含预包装食品批发零售；

生鲜食用农产品、日用品、服装、电子产品、五金交电销售；

生物科技研发、技术推广；

网络技术开发服务；

配货服务等。

2016年8月14日，经国家商标局的核准，梦之天公司在第5类商品即药酒、医用矿泉水、减肥茶上获准注册“梦之天”商标，该商标有效期自2016年8月14日至2026年8月13日。

一审庭审中，靳贺杨提交了梦之天公司产品宣传彩页以及酒类产品实物。

宣传彩页展示了梦之天公司生产销售的白酒类产品，宣传彩页的扉页、内页印有“江苏梦之天酒业股份有限公司”的文字。

提交的产品实物包装在底部位置处亦印有“江苏梦之天酒业股份有限公司”的字样。

靳贺杨主张梦之天公司的上述行为系将与其注册商标相同的文字作为企业字号在同类商品上突出使用，侵犯其商标权；

同时靳贺杨认为梦之天公司将“梦之天”注册商标用于企业名称的注册构成不正当竞争行为，诉至一审法院。

一审法院认为： 一、梦之天公司是否实施了侵害靳贺杨注册商标专用权的行为 靳贺杨主张梦之天公司在其生产销售的酒类产品包装以及宣传中使用了“江苏梦之天酒业股份有限公司”标识，该种行为是对“梦之天”商标的突出使用，构成商标侵权。

对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，构成对注册商标专用权的侵害。

评价梦之天公司使用“江苏梦之天酒业股份有限公司”是否构成侵犯靳贺杨“梦之天”注册商标的行为，应判断被控侵权标识的使用是否属于商标性使用。

所谓商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

经查，梦之天公司并未将“梦之天”标识在其生产的酒类产品包装、容器上或是广告宣传等活动中作为商标使用，仅是作为企业名称的组成部分使用。

而对于企业名称的使用是否构成商标侵权，应以是否突出使用为界。

根据靳贺杨提交的现有证据来看，梦之天公司使用的标识为“江苏梦之天酒业股份有限公司”，该标识中并未突出使用字号，且其使用的方式亦是在企业名称意义上的使用，用于区别市场上的不同主体。

梦之天公司行为并非对“梦之天”标识的商标性使用，因此不存在商标侵权判定的前提。

故对于靳贺杨主张梦之天公司实施了侵犯其注册商标专用权的主张，不予支持。

二、梦之天公司是否构成不正当竞争行为 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条的规定，经营者在市场经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵循法律和商业道德。

所谓不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

所谓经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。

本案中，靳贺杨与梦之天公司均是从事酒类产品生产、销售的营利性市场主体，属于同业竞争者，二者构成竞争关系。

《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。

《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，靳贺杨于2012年11月即已在第33类商品上获准注册“梦之天”商标，后委托宿迁市洋河镇酿酒实业有限公司生产“梦之天”系列的白酒产品，靳贺杨亦对相关产品进行了市场推广与销售，其已实际使用了“梦之天”商标。

梦之天公司成立于2014年12月，成立时间晚于靳贺杨“梦之天”注册商标获准注册时间，且梦之天公司亦是江苏地区从事酒类产品的生产销售企业。

梦之天公司作为与靳贺杨同一地区的同业经营者，应对靳贺杨在先享有“梦之天”注册商标专用权的情况予以知晓，在设立公司时，选择企业字号亦应对靳贺杨享有的“梦之天”商标作出合理避让，以避免市场混淆的发生。

在此情形下，梦之天公司依然将“梦之天”作为企业名称的组成部分使用，该行为足以使相关公众误认第33类“梦之天”商标与梦之天公司存在特定联系，易使相关公众对“梦之天”酒类产品的来源产生误认，其行为违背了诚实信用原则和应遵守的商业道德，构成不正当竞争行为。

三、梦之天公司应承担何种责任的问题 梦之天公司实施了上述不正当竞争行为，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权行为的责任，梦之天公司应当变更其企业名称，且变更后的企业名称不得包含“梦之天”文字。

至于赔偿损失的责任，因靳贺杨未能举证证明梦之天公司因涉案不正当竞争行为所获得的利润，也未能证明其因梦之天公司行为而遭受的实际损失，一审法院将综合考虑梦之天公司侵权情节、侵权时间、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额。

综合考虑以上各种因素，依法酌情确定梦之天公司应赔偿靳贺杨经济损失及合理费用共计20000元。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（四）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，一审法院判决：一、梦之天公司于判决生效之日起立即停止实施不正当竞争行为，并于判决生效之日起三十日内办理字号变更手续，变更后的字号不得包含“梦之天”文字；

二、梦之天公司于判决生效之日起十日内赔偿靳贺杨经济损失及合理开支20000元；

三、驳回靳贺杨的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由靳贺杨负担1000元，梦之天公司负担1300元。

本院二审期间，梦之天公司提交了以下新证据： 1.“梦之天”商标信息查询材料，用于证明靳贺杨拥有的“梦之天”商标未实际使用。

2.靳贺杨向梦之天公司法定代表人发送的手机短信，用于证明靳贺杨提起本案诉讼系恶意起诉。

靳贺杨对梦之天公司提供的上述两份证据的真实性表示认可，但认为达不到梦之天公司的证明目的。

本院对上述两份证据的真实性予以确认，但对其证明力不予采信。

靳贺杨提供了生产日期标注为2018年11月2日的“梦之天”特制酒及包装盒实物，用于证明其一直在酒类产品上使用“梦之天”商标。

梦之天公司对该证据的真实性无异议，但认为靳贺杨并未提交2016年之前涉案商标使用的证据。

本院对该证据的真实性予以确认，但该证据仅能证实2018年涉案商标使用的事实。

一审判决认定事实均有相应证据证实，本院予以确认。

本案二审争议的焦点是：梦之天公司的涉案行为是否构成不正当竞争。

本院认为:《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。

根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

本案中，靳贺杨提供的证据仅能证明其在生产销售的酒类产品上使用了“梦之天”商标，但不足以证明在梦之天公司2014年注册成立时，靳贺杨的涉案商标具有一定的市场知名度和影响力。

梦之天公司使用“梦之天”作为企业字号的行为，不足以造成相关公众的误认。

靳贺杨主张梦之天公司涉案行为构成不正当竞争缺乏事实依据。

一审法院认定梦之天公司的涉案行为构成不正当竞争，并据此判决梦之天公司停止侵权、变更企业名称及赔偿靳贺杨经济损失2万元不当，应予纠正。

综上，梦之天公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民初5号民事判决；

二、驳回靳贺杨的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费300元，均由靳贺杨负担。

本判决为终审判决。