云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终536号上诉人（原审被告）：文山市洪德商行。

经营场所：云南省文山市开化街道秀峰路秀峰苑小区门口。

经营者：潘永仙。

委托诉讼代理人：蔡先丽，云南壮乡苗岭律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：张仕龙，云南壮乡苗岭律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司。

住所地：四川省泸州市龙马潭区南光路泸州老窖广场。

法定代表人：刘淼，公司董事长。

委托诉讼代理人：赵建星，云南天途律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

上诉人文山市洪德商行（以下简称洪德商行）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初313号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月9日公开开庭审理本案。

洪德商行的委托诉讼代理人蔡先丽、张仕龙，泸州老窖公司的委托诉讼代理人赵建星到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

洪德商行上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回泸州老窖公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由泸州老窖公司承担。

事实和理由：1.洪德商行的实际经营者是符爱军，一审未追加符爱军为共同被告参与诉讼属于遗漏诉讼当事人，一审程序违法；

2.一审认定洪德商行构成侵权，并判决赔偿泸州老窖公司经济损失及维权合理费用共计25000元无事实和法律依据；

3.洪德商行已租赁给符爱军进行经营，因此即便本案构成商标侵权，也应由符爱军承担侵权责任。

泸州老窖公司答辩称，1.洪德商行的证据存在多处涂改和矛盾，证明不了侵权行为发生时该商行的实际经营者是符爱军。

一审法院不存在程序违法；

2.一审根据涉案商标的知名度、侵权行为的情节等因素酌情判赔25000元合理。

一审认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，洪德商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.判令洪德商行立即停止销售侵犯泸州老窖公司享有专用权的“国窖”（第1719161号）、“国窖1573”（第7422322号）注册商标商品的行为；

2.判令洪德商行在其门店显著处连续60日刊登向泸州老窖公司道歉的声明，以消除不良影响；

3.判令洪德商行赔偿因侵权行为给泸州老窖公司造成的损失及为维权支出的合理费用计40000元；

4.判令洪德商行承担本案的诉讼费用。

一审法院审理查明事实：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）核准，泸州老窖公司注册取得第1719161号“国窖”商标，核定使用商品为第33类，包括白兰地；

果酒（含酒精）；

含酒精果子饮料；

鸡尾酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

烧酒；

威士忌酒；

（商品截止）。

注册有效期限自2002年2月21日至2012年2月20日止。

后经商标局核准，续展注册有效期至2022年2月20日。

经商标局核准，泸州老窖公司注册取得第7422322号“国窖1573”商标，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）；

开胃酒；

烧酒；

葡萄酒；

酒（饮料）；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

黄酒（截止）。

注册有效期限自2010年9月7日至2020年9月6日止。

2017年7月27日，文山市市场监督管理局在文山市洪德商行店铺内依法查获假冒的“国窖1573”酒3瓶。

经厂家鉴定，上述商品为商标侵权。

2018年9月28日，文山市市场监督管理局作出文行罚决字［2018］第117号行政处罚决定书，没收了侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的假冒“国窖1573”酒3瓶，并罚款2500元。

一审审理认为，泸州老窖股份有限公司依法享有“国窖”“国窖1573”的注册商标专用权，其合法权利受法律保护。

第一，关于洪德商行的行为是否侵犯了泸州老窖公司注册商标专用权的问题。

一审法院认为，文山市市场监督管理局查处的“国窖1573”酒水与泸州老窖公司享有注册商标专用权的第1719161号、第7422322号注册商标核定使用的商品类型相同。

其在商品外包装上使用的“国窖1573”标识与第1719161号、第7422322号文字注册商标相比较，文字、字体、排版及读音一致，以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

因此，洪德商行的销售行为侵犯了泸州老窖公司对涉案注册商标享有的专用权，依法应承担相应的侵权责任。

洪德商行营业执照上登记的经营者潘永仙在诉讼中主张其已经于2016年6月6日将店铺转租给符爱军，泸州老窖公司所主张的侵权行为系符爱军实际经营店铺期间发生，并申请追加符爱军为本案共同被告。

但文山市市场监督管理局作出的行政处罚决定书已查实，据以认定违法事实的证据材料均由当事人签字确认，其中复印件均由提供人核对与原件一致。

查封（扣押）决定书、抽样取证物品清单、行政处罚决定书的送达回证、没收物品清单、营业执照和潘永仙身份证复印件等均有潘永仙的签字和捺印。

洪德商行认为上述签字系符爱军或者**伪造其签名，但未提供证据证明。

洪德商行提交的其与符爱军签订的《洪德商行租赁协议》存在明显涂改，银行流水金额及付款人等与协议约定亦存在诸多不符。

据此，洪德商行该诉讼主张依法不能成立，对其追加符爱军为本案共同被告的申请，一审法院不予支持。

第二，关于泸州老窖公司主张的各项诉讼请求应否支持的问题。

一审法院认为，洪德商行未经泸州老窖公司允许擅自销售被控侵权产品已构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。

但对于泸州老窖公司要求洪德商行停止侵害商标权的问题，鉴于文山市市场监督管理局已对洪德商行侵权商品进行了没收和罚款，现亦无相关证据显示洪德商行在文山市市场监督管理局进行处罚后仍处于侵权状态，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于泸州老窖公司要求洪德商行在其门店显著处刊登道歉声明、消除影响的诉讼请求。

一审法院认为，因本案无证据和事实表明洪德商行涉案行为给泸州老窖公司商誉造成不良影响，故对该项请求一审法院不予支持。

鉴于泸州老窖公司不能提供有效证据证明洪德商行因销售侵权产品的所获利润或泸州老窖公司因洪德商行侵权所遭受的实际损失，一审法院结合商标知名度、洪德商行的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权情节、社会危害性以及泸州老窖公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情由洪德商行赔偿泸州老窖公司经济损失及其合理费用共计人民币25000元。

综上所述，一审法院认为：泸州老窖公司的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告文山市洪德商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告泸州老窖股份有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币25000元；

二、驳回原告泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费800元，由被告文山市洪德商行负担。

”对一审审理查明的案件事实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。

二审庭审中，洪德商行提交了《洪德商行租赁协议》《收款收据》各一份。

洪德商行表示：该份租赁协议与一审提交的租赁协议属于同一份租赁协议的一式两份，一审提交的那份由潘永仙持有，二审提交的这份由符爱军持有。

2019年在与符爱军的合同结束后，潘永仙与下一任经营者签订协议时，用与符爱军的该份租赁协议为蓝本，并在协议上对租金、租期等内容进行修改，故一审提交的租赁协议文本上存在涂改痕迹。

而二审提交的租赁协议系从符爱军处获得，未经涂改，可以看出协议原本约定的内容，以此证明符爱军是涉案侵权行为发生时洪德商行的实际经营者。

泸州老窖公司质证表示：洪德商行二审提交的两份证据均不是二审新证据，其中《洪德商行租赁协议》和一审提交的租赁协议内容不一致；

另外，《收款收据》是房屋押金客户联，不应由潘永仙持有。

对两份证据的三性和证明目的均不予认可。

对洪德商行二审提交的两份证据，本院均不予采信，理由如下：首先，洪德商行一、二审提交的两份租赁协议在打印字体、文字上存在明显区别：租赁双方身份信息处，一审提交的租赁协议使用的是黑色字体，而二审提交的租赁协议是普通字体；

租赁方姓名处，一审提交的租赁协议为“潘永仙”，而二审提交的租赁协议为“潘水仙”。

由此看出，两份租赁协议并非同一协议的一式两份，洪德商行二审提交的《洪德商行租赁协议》的真实性不能确认。

其次，《收款收据》为洪德商行单方书写、出具，不能证明持有人是符爱军，其真实性亦无法确认。

泸州老窖公司二审未提交新证据。

根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：1.一审是否遗漏当事人，存在程序违法？

2.一审认定洪德商行构成侵权，并判决其赔偿泸州老窖公司经济损失和维权合理开支25000元是否正确？

一、关于一审是否遗漏当事人，存在程序违法的问题本院认为，首先，洪德商行一审提交的《洪德商行租赁协议》在租金、租期处存在多处涂改，无法确认合同的真实内容。

即便如洪德商行所述，从涂改之前的内容看，每年租金4.5万元的约定，也与其用以证明符爱军按年向其支付租金的银行流水存在多处不符：（1）2016和2017两个年度6至7月份的《中国农业银行银行卡交易明细清单》的户名为“郭安德”，洪德商行表示“郭安德”系潘永仙丈夫，但并未对此举证证明，“郭安德”的身份无法确认。

另外，上述清单显示，符爱军在2016年6月分别两次向郭安德账户内转款55000元和41277元，两笔共计96277元。

符爱军在2017年6月向郭安德账户转款4万元。

符爱军的转款金额与租赁协议中约定每年4.5万元的租金金额不符。

（2）户名为“潘永仙”的2018年6至7月份的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，**分四次共向潘永仙账户内转款4万元，洪德商行主张**是符爱军雇佣的商铺管理人员，符爱军委托**向潘永仙转存租金，对该说法，洪德商行未举证证明。

另外转款金额也与租赁协议约定的租金金额不符。

洪德商行提交的证据无法相互印证，不能证明符爱军与洪德商行存在租赁关系，是涉案侵权行为发生时洪德商行的实际经营者。

其次，文山市市场监督管理局作出行政处罚的对象是洪德商行。

根据《现场检查笔录》记载，潘永仙陪同执法人员参与了现场检查，并在《现场检查笔录》《行政强制措施财物清单》《查封（扣押）决定书》上签名捺印。

之后潘永仙亦签收了文山市市场监督管理局向其送达的《行政处罚决定书》。

洪德商行关于不知晓文山市市场监督管理局查获涉案被控侵权产品以及对洪德商行作出行政处罚的说法不能成立。

另外，洪德商行还主张上述书面材料中“潘永仙”的签名并非其本人所签，是符爱军和**伪造的潘永仙的签名，但对此并未举证证明。

综上，洪德商行关于符爱军是涉案侵权行为发生时洪德商行实际经营者的主张不能成立，一审法院对其要求追加符爱军为本案共同被告的申请不予支持并无不当，一审对此问题不存在程序违法。

二、关于一审认定洪德商行构成侵权，并判决其赔偿泸州老窖公司经济损失和维权合理开支共计25000元是否正确的问题经审理查明，泸州老窖公司是涉案第1719161号“国窖”和第7422322号“国窖1573”注册商标的商标权人，其对该两个注册商标享有的注册商标专用权依法应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

…（三）销售侵犯注册商标专用权商品的；

…”洪德商行被文山市市场监督管理局查获的涉案3瓶“国窖1573”白酒，经泸州老窖公司鉴定和文山市市场监督管理局判定，属于假冒产品。

该假冒产品上印有与涉案注册商标相同的“国窖”“国窖1573”商业标识，属于侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的商品。

洪德商行销售侵犯注册商标专用权商品的行为构成侵权，其应对商标侵权行为承担相应民事责任。

根据商标法第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，无证据证明泸州老窖公司因被侵权受到的实际损失，以及洪德商行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、洪德商行的经营规模、侵权情节、社会危害性，以及泸州老窖公司维权合理支出等因素，判决洪德商行赔偿泸州老窖公司经济损失及维权合理费用25000元并无不当。

综上所述，洪德商行的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由文山市洪德商行负担。

本判决为终审判决。