河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终99号上诉人(原审被告)：郑州市管城区效芳五交化商店，住所地郑州市管城区石化路美景天城66号楼6号商铺。

经营者：谢效芳，男，1985年1月6日出生，汉族，住河南省郏县李口乡西南村3号。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：郝茹，山东求胜律师事务所律师。

上诉人郑州市管城区效芳五交化商店（以下简称效芳商店）与宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初195号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月4日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。

上诉人效芳商店的经营者谢效芳到庭参加诉讼，被上诉人福达公司的委托诉讼代理人郝茹未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

效芳商店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：本案涉及的焦点应该是福达公司取证销售被诉侵权产品的真实性及北京中信公证处出具的公证书的合法公正性。

福达公司委托公证员工作人员王欣及福达公司律师郝茹，其中刘莹、王欣二位是否都是公证人员？

如果只有一个是公证人员，另外一个只是普通工作人员，此公证书是否有效？

福达公司没有明确两位公证人员身份证明，2019年2月23日刘莹，王欣随同郝茹一起来到店内购买刀片，由郝茹一人进店购买，为什么不一起进店监督购买过程呢？

郝茹索取清单时，既然是维权行为为什么不让店员在清单上注明啄木鸟刀片呢？

现在电子产品这么发达，做个录音取证应该不难。

在店内取证过程，索取清单名片后又在店外拍照，为什么没有王欣的身影。

有理由怀疑王欣不都是公证员，而且没有去效芳商店，此公证书应视为无效。

2019年的事情安排到现在来起诉福达公司用意不纯，这么长时间我们的监控根本无法保存证据！

郑州市好多家收到同类起诉，收到诉状后，有自称法院工作人员打电话调解，这样的工作行为不合理。

《公证程序规则》第31条规定，采用现场勘验方式核实公证事项及有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。

根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

而该公证书记载，郝茹一人进入店内，王欣未进入门店，两人没有亲眼所见，也没有全程视频及录音的情况下毫无依据地做出公证结论，不应该作为证据是使用。

其他证据不是直接证据，这些间接证据不能证明我店侵犯了原告的商标权。

证据中的门头照片，任何人都可以随时拍照；

名片照片，任何到店内购买的顾客都可以索取，与被告是否侵权毫无关系。

最核心的证据是《购货单》与带有啄木鸟标识的刀片盒之间的关系，由于没有无间断的购物现场记录视频及录音，也不能证明被诉侵权产品是我店销售，购物单上只记载刀片。

郝茹是受驰域知产服务公司委托，而该公司是以营利为目的的组织，该公司的收益取决于为本案福达公司维权的效果。

我有理由怀疑驰域公司和公证处在此次购买过程中和后续公证书形成过程中，怀有利益取向，将刀片与啄木鸟刀片硬链接。

公证处是外带公证处。

我们小商户的利益无法维护。

福达公司辩称：一审法院认定事实清楚，说理充分，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。

上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，不能成立。

福达公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即停止侵权行为；

2．判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计15000元；

3．被告承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：福达公司是目前国内最大的美工刀片生产企业，集科研、生产、营销于一体，二十多年来始终以创新为企业灵魂，旗下“啄木鸟”品牌美工刀片、单面刀片、工业三联刀片以及用途广泛的各种异型刀片刀架，覆盖五金工具、建筑装饰、文教用品、日用百货等各行业。

目前旗下“啄木鸟”美工刀片年销量10亿片，国内销量一直保持第一，在业内有相当高的知名度，在国内外市场享有较高的美誉度。

1997年7月21日，福达公司在第16类商品上取得了第1056900号“啄木鸟”注册号商标专用权，核定使用的商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀，该商标一直续展注册有效期至2027年2月20日，商标状态均为有效期内。

近期，福达公司发现效芳商店在其经营场所销售涉嫌侵犯原告注册商标专用权的商品。

一审法院认定事实：1997年7月21日，福达公司经核准注册第1056900号“”商标，商标由图片“啄木鸟”和文字“啄木鸟”构成，核定使用商品为第16类：文具刀，铅笔刀，切纸刀。

该商标经核准续展有效期至2027年7月20日。

2019年2月1日，驰域（北京）知识产权代理有限公司的代理人郝茹到北京市中信公证处，称受福达公司委托，负责其公司维权事宜，为处理侵权案件收集证据需要，申请对购买相关商品的过程进行保全证据公证。

2019年2月23日，北京市中信公证处公证员工作人员王欣随同郝茹一同来到位于河南省郑州市石化路69-7号名称为“五交化”的销售商铺，郝茹在该店内购买了标有“啄木鸟”字样的美工刀片两盒，付款后取得销售清单一张，名片一张（名片上载明的姓名为：“谢效芳”）。

同时郝茹对上述地点进行拍照。

购买结束后，郝茹对上述所购商品及取得的清单、名片进行拍照，取得照片。

之后公证员公证处工作人员王欣将所购商品及取得的清单、名片一并进行加封，并将加封后的物品交由郝茹保存。

2019年3月15日，北京市中信公证处出具（2019）京中信内经证字11285号公证书对上述过程予以确认。

经当庭查验，公证封存实物外包装完好，打开后有刀片一盒。

经与正品美工刀片比对，1．两款从外形上看，两者包装外部形状基本相同，但两款刀盒上面图案和字样等都有差异；

2．涉案美工刀片外包装盒正面、顶部印有啄木鸟图形加文字商标，贴有“WOODPECKER”英文标识，与原告福达公司的注册商标相同。

效芳商店于2011年7月7日登记成立，经营者为谢效芳，系个体工商户，经营范围为零售：五金、交电。

一审法院认为，原告福达公司合法拥有第1056900号“”图片标识商标，并在注册有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

本案被告销售的被控侵权商品，在刀盒正面和顶部印有显著的“啄木鸟＋鸟形图案”标识、盒内刀片上的“啄木鸟＋鸟形图案”均与原告注册商标整体上构成高度近似，且被控侵权商品与商标注册权人（原告）生产的商品系同一种商品，相关公众易将被控侵权商品与原告生产的商品混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，被控侵权商品属侵犯原告第1056900号“”注册商标专用权的商品，被告销售侵权商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

故对原告提出的判令被告立即停止侵权、赔偿损失的诉请，原审法院予以支持。

被告辩称其对原告的起诉不予认可的意见，与原审法院查明事实不符，原审法院不予采信。

关于赔偿经济损失的数额问题。

原告未提供证据证明其所受损失或被告因侵权所获利益。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，原审法院综合考虑原告商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格及原告制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额为3500元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州市管城区效芳五交化商店于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

二、被告郑州市管城区效芳五交化商店于判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理支出共计3500元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，减半收取计88元，由原告宁波市福达刀片有限公司负担67元，被告郑州市管城区效芳五交化商店负担21元。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，福达公司向公证处申请对其购买被诉侵权产品的行为进行公证保全。

公证过程完整，合法有效，效芳商店虽认为涉案被诉侵权产品不是其出售的，但未能提供相反证据加以证明，本院不予采信。

综上所述，效芳商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175.00元，由郑州市管城区效芳五交化商店负担（已交纳）。

本判决为终审判决。