江西省鄱阳县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1128刑初81号公诉机关：江西省鄱阳县人民检察院。
被告人：高灯雄，男，1986年10月21日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省鄱阳县。
因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年6月15日被鄱阳县公安局刑事拘留，于2019年7月22日被鄱阳县公安局执行逮捕。
现羁押于鄱阳县看守所。
辩护人：卢锋，江西湖城律师事务所律师。
被告人：吴金来，男，1974年2月12日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地江西省鄱阳县。
因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月24日被鄱阳县公安局刑事拘留，于2019年1月31日被鄱阳县公安局取保候审。
现在家候审。
指定辩护人：宁筱云，江西赣鄱律师事务所律师。
江西省鄱阳县人民检察院以鄱检刑诉【2020】2号起诉书，指控被告人高灯雄犯非法经营罪，被告人吴金来犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年3月9日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
江西省鄱阳县人民检察院指派检察员孙胜元出庭支持公诉，被告人高灯雄及其辩护人卢锋，被告人吴金来及其指定辩护人宁筱云到庭参加诉讼。
因不可抗拒事由，于2020年5月15日本院裁定中止审理，于2020年6月10日恢复审理。
现已审理终结。
江西省鄱阳县人民检察院指控，2016年12月至2019年5月期间，被告人高灯雄通过微信销售伪劣卷烟给蒋某、王某2、王某1、李某等人，销售金额220273.88元，从中获利20000余元。
其中：销售给蒋某伪劣卷烟金额23210元。
2018年4月30日至2019年1月20日，被告人吴金来从蒋某处购进中华（硬）牌卷烟、中华（软）牌卷烟、黄鹤楼1916牌卷烟、白沙（和天下）牌等伪劣卷烟，金额为26450元，将其购买的伪劣卷烟放在其经营的“金来烟酒店”中销售，销售金额60000元左右，从中获利30000元左右。
2019年1月23日，鄱阳县烟草专卖局执法人员依法扣押其未销售的伪劣卷烟中华（软）牌卷烟13条、中华（硬）牌卷烟9条、白沙（和天下）牌卷烟9条、黄鹤楼1916牌卷烟2条。
2019年1月25日，江西省烟草质量监督监测站出具鉴别检验报告：样品编号WW201907077/WW201907081，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据证实。
当庭确认被告人高灯雄违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；
被告人吴金来销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。
被告人吴金来能够认罪认罚，建议对被告人吴金来判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。
被告人高灯雄辩解非法销售额仅有七八万元，并非指控的220273.88元，对其他的事实没有异议，并表示自愿认罪认罚，并主动缴纳罚金人民币四万元。
辩护人卢锋提出的辩护意见是：1.公诉机关指控的销售额是根据微信收款来统计的，没有其他证据予以印证；
2.根据现有证人证言并结合被告人的供述，高灯雄的销售额仅有七至八万元；
3.被告人高灯雄自愿认罪认罚，具有坦白情节，对社区没有社会危险性，建议对被告人高灯雄宣告缓刑。
被告人吴金来对起诉指控的事实不持异议，并自愿认罪认罚，主动向本院缴纳罚金人民币三万元。
指定辩护人宁筱云提出的辩护意见是：1.吴金来系传唤到案，应构成自首；
2.吴金来自愿认罪认罚，已经缴纳罚金，确有悔罪表现。
经审理查明，2016年12月至2019年5月期间，被告人高灯雄通过微信销售假冒注册商标且系伪劣卷烟给蒋某、王某2、王某1、李某等人，销售金额约8万元左右，从中获利20000余元。
其中：销售给蒋某卷烟23210元。
2018年4月30日至2019年1月20日，被告人吴金来从蒋某处花费26450元购进假冒注册商标且伪劣卷烟，并进行销售，销售金额约6万元左右，从中获利约3万元。
2019年1月23日，执法人员在吴金来经营场所扣押了55条香烟，并传唤吴金来到公安机关接受调查。
2019年6月14日，被告人高灯雄被抓获归案。
2019年2月12日，被告人吴金来在公安机关退缴没收款58640元。
本案审理期间，被告人高灯雄退缴违法所得2万元。
上述事实，有下列证据予以证实：1.受理登记表、立案决定书，证明：本案于2019年1月23日受理，并于2019年1月24日立案侦查。
2.江西省鄱阳县烟草专卖局立案报告表、扣押清单、检查笔录、案件移送函，证明：2019年1月23日，鄱阳县烟草专卖局行政执法人员在吴金来经营场所扣押了12个品种的烟，共计55条各种香烟。
3．鉴别检验委托书、鉴别检验报告，证明：鄱阳县烟草专卖局委托江西烟草质量监督检测站对从吴金来经营场所扣押的卷烟进行检验，经江西烟草质量监督检测站检验报告，扣押的卷烟当中有部分卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
4.吴金来抓获经过，证明：2019年1月23日，鄱阳县公安局依法传唤吴金来到鄱阳县公安局城北办案中心接受询问。
5.被告人吴金来的供述和辩解，证明：其从“老三”处总计购买了75条假硬中华、25条假软中华、假黄鹤楼1916和假白沙（和天下）总共141条，共计销售是6万余元，扣除成本，获利35000元。
6.吴金来与微信昵称为“老三”的转账记录，证明：吴金来与“老三”的微信转账记录往来。
7.吴金来的辨认笔录、辨认照片，证明：经吴金来辨认，卖假烟给他的“老三”是蒋某。
8.证人蒋某的证言，证明：从2018年10月份开始，我陆续买了33条假烟给鄱阳县酒实惠酒铺的老板吴金来，这33条假烟是我从一个鄱阳县莲湖人姓高的人手里购进的，微信昵称为：高总，微信号×××,我的微信上备注为“老表”。
9.高灯雄抓获经过，证明：2019年6月14日，浙江省象山县公安局将被告人高灯雄抓获。
10.被告人高灯雄的供述和辩解，证明：我从2017年8、9月份开始卖假冒伪劣香烟，我的上线大概有五六个上线，我卖给国三四十个人，其中有个昵称三少的鄱阳人，至少买了200条假烟给“三少”。
销售假烟给李某15850元、王某26950元、王某112915元。
我估算了一下，一共销售了七、八万元假烟，从中赚取了2万元。
11.扣押物品清单，证明：公安机关从高灯雄手中扣押了硬中华3条，软中华5条，硬和天下1条，黄芙蓉王2条，南京雨花石1条，苹果手机2台，银行卡3张12.鉴别检验委托书、鉴别检验报告，证明：公安机关将从高灯雄处扣押的香烟送检，经检验，均为假冒注册商标且伪劣香烟。
13.证人王某1的证言、高灯雄与王某1之间的转账记录，证明：我从一个姓高的男子购买过多次的假烟，共向“高总”转了15115元钱。
14.证人王某2的证言、王某2与高灯雄之间的转账记录，证明：我多次从“高总”手中买假烟，总共支付了10750元。
15.证人李某的证言、李某与高灯雄之间的转账记录，证明：我是从2017年从“高总”手中购买假烟，总共支付了15850元。
16.人口信息表、前科证明，证明：高灯雄出生于1986年10月21日，无违法犯罪前科；
吴金来出生于1974年2月12日，无违法犯罪前科。
17.退赃票据二份，证明：被告人吴金来在公安机关退缴没收款58640元。
被告人高灯雄退缴违法所得2万元。
上述所列证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，本院予以确认和采信。
本院认为，被告人违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪。
被告人吴金来销售明知是假冒他人注册商标的烟草专卖品，销售金额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
关于被告人高灯雄及其辩护人所提高灯雄非法销售额为8万元的辩解和辩护意见。
经查，根据高灯雄的微信转账记录，证人蒋某、王某2、王某1、李某的证言，蒋某、王某2、王某1、李某与高灯雄的微信转账记录，并结合被告人高灯雄在公安机关的多次供述，足以认定高灯雄的非法销售额为8万元。
公诉机关指控的销售额为220273.88元根据现有证据事实不清，证据不足，本院依法予以纠正。
对该辩解和辩护意见予以采纳。
关于被告人吴金来的指定辩护人所提吴金来系自首的辩护意见。
经查，吴金来系被动归案，不具有主动投案的情节，不能认定自首。
故对该辩护意见不予采纳。
被告人高灯雄、吴金来到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。
被告人高灯雄、吴金来能够自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。
辩护人所提辩护意见，本院酌定采纳。
综上，根据被告人高灯雄、吴金来犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下:一、被告人高灯雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。
）二、被告人吴金来犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。
）三、追缴被告人高灯雄违法所得人民币二万元，予以没收，并上缴国库。
追缴被告人吴金来违法所得人民币三万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。