浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初4337号 原告：农夫山泉股份有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区葛衙庄181号。

法定代表人：钟睒睒，董事长。

委托诉讼代理人：赵健杰，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婉芳，上海申浩律师事务所律师。

被告：陈晨，女，1986年3月16日出生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：薛煜杰，男，1987年11月10日出生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。

系被告陈晨丈夫。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

原告农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）诉被告陈晨、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年4月10日立案受理后，依法适用简易程序于同年6月2日公开开庭进行了审理。

原告农夫山泉公司的委托诉讼代理人赵健杰、被告陈晨及其委托诉讼代理人薛煜杰、被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告农夫山泉公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告陈晨立即停止侵犯原告第18692461号注册商标专用权的行为，即停止销售假冒农夫山泉“17.5°”橙的侵权商品；

2、被告陈晨立即停止实施混淆的不正当竞争行为，即停止在其商品上使用与原告“17.5°”系列商品的名称、包装、装潢相同或近似的标识，停止销售涉案系列商品；

3、被告淘宝公司立即删除、清理屏蔽被告陈晨在“淘宝网”上的被控侵权商品信息；

4、被告陈晨赔偿原告经济损失人民币20万元（含原告为维权所支出的合理费用）；

5、被告陈晨承担本案诉讼费用。

庭审中，原告自愿放弃针对淘宝公司的诉请，不违反法律规定，本院予以准许。

事实和理由：原告成立于1996年，经营范围主要包括天然水、饮料、包装瓶的生产、销售，水果蔬菜的收购、销售等。

2006年10月17日，国家工商总局商标局认定“农夫山泉”为中国驰名商标。

2014年，“农夫山泉”入围2013年度中国行业影响力品牌。

2017年，“农夫山泉”成为G20杭州峰会、“一带一路”国际合作高峰论坛、金砖国家领导人厦门会晤三大国际会议的指定用水品牌。

同时，原告还获得了浙江省省级农商品加工示范企业、杭州十佳农商品加工企业等诸多荣誉。

经过近20多年的市场耕耘和品牌积淀，“农夫山泉”品牌已广为消费者知晓，依托于“农夫山泉”品牌，原告旗下商品也畅销市场，具有极高的知名度和市场认可度。

2015年12月23日，原告经申请取得第18692461号注册商标专用权，核准使用的商品为第31类新鲜水果，新鲜柑橘等，注册有效期限至2027年1月27日。

原告于2014年9月首度创设了“17.5°”品牌，并于11月推出“17.5°”品牌的脐橙，其生产、采摘、筛选等各个环节采取严格的标准，推进生产、加工、物流、营销等一体化发展。

产品上市后，原告“17.5°”脐橙以其优良的品质和酸甜适度的口感而畅销。

自投放市场以来，与北京、上海、天津、深圳、重庆、广州、杭州、长沙、郑州、武汉、贵阳等多地的经销商签订授权经销合同，建立起遍及全国大部分省份和直辖市的销售网络，为原告产生了巨额的经济收益。

经天健会计师事务所审计，2014年11月至2018年4月销售收入4.2亿佘元。

同时，原告在优酷网、搜狐网、新浪网等网站及杭州地铁站、《三联生活周刊》等媒体大量投放“17.5°”橙广告，经审计农夫山泉公司关于“17.5°”橙广告费用为1000余万元。

依托于“农夫山泉”的品牌影响力，原告通过布置全国范围内的销售网络，加上高投入、高密度、大范围的广告宣传，使得该商品迅速被市场和消费者所知晓。

2018年12月20日，最高人民法院作出（2018)最高法民申6083号民事裁定书，其中明确认定原告“17.5°”橙构成知名商品以及原告“17.5°”橙的包装、装潢为知名商品的特有名称、包装、装潢。

2019年1月25日，原告代理人从淘宝网上进入被告陈晨所经营的“永保精品水果”店铺中购买“17.6度鲜橙江西赣州赣南脐橙礼盒装手剥橙新鲜水果寻乌甜橙子包邮”的商品1件。

并将购物、收货、确认收货的过程进行公证，公证事实显示：被告陈晨所售涉案商品使用了与原告知名商品“17.5°”橙相同或近似的特有名称、包装、装潢，在整体布局和细节元素上采用相近风格，以及在其包装上使用了原告第18692461号注册商标。

另外，根据ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询得知，被告淘宝公司系“淘宝网”的实际经营者。

原告认为，被告陈晨未经许可在其销售的商品上擅自使用与原告注册商标相同的商标，构成商标侵权。

以及在所销售的商品上擅自使用与原告“17.5°”橙相同或近似的特有名称、包装、装潢的标识，导致相关消费者在施以一般注意力的情况下难以辨识二者区别，极易造成混淆和误认误购，或误认被告与原告农夫山泉公司之间具有诸如许可授权或经销等特定联系，这种行为不仅非法强占了原告的市场份额，还给消费者的人身健康带来一定的安全风险。

此外，被告淘宝公司未尽到合理的审查义务，亦应当承担相应的法律责任。

综上，望判如所请！

被告陈晨答辩称：一、原告起诉的案涉商品不构成商标侵权。

陈晨所出售的17.6°脐橙是指水果的糖酸比值，根据水果行业标准，糖度和酸度的计量单位都是“°”，这是一种显而易见的组合，使用在橙子等商品中并没有独创性，且陈晨出售的橙子在外形、包装中已经列明商品来源，根据原告提供的陈晨店铺主页面的截图，该截图并没有原告的商标，然后商品详情中的商标与原告主张的第18692461号商标存在长短、形状上明显的差别，17.5°商标在原告起诉时并未注册成功，不能以此认定陈晨构成侵权。

二、如若构成侵权，侵权行为事实上已不存在，陈晨无需承担赔偿责任。

首先，陈晨出售的商品系在正规市场批发，为了生活从中赚取差价，自原告代理人购买时共售出3箱，因为宣传不好，所以一直没有销量，故陈晨于2019年11月13日（收到起诉状为2019年12月7日）下架该商品，因此原告所述的侵权行为事实上已不存在，原告要求立即停止销售其享有的侵权产品的诉求无实际意义。

其次，陈晨尊重原告的知识产权，但其销售涉案产品的行为是在不知情的情况下实施的，且有合理合法的来源渠道，主观上并无过错。

根据原告提供的店铺主页面的截图，该截图并没有原告的商标，而消费者进入淘宝搜索页面中无法看到有原告主张的商标侵权图片，同时陈晨是从正规途径批发进货，并不知道该商品侵害他人权益，根据《商标法》第64条，结合本案，即使构成侵权，陈晨也无需承担赔偿责任。

三、原告诉请陈晨赔偿20万元损失没有任何依据，依法不应得到法院的支持。

首先，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十六条的规定，本案原告要求陈晨赔偿20万元侵权损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来的，因此原告应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，20万元的损失赔偿费用因没有任何依据而不应得到法院的支持。

其次，根据《商标法》第六十三条，结合本案，原告起诉的涉案商品共卖出3箱，出售价格99元包邮，扣除成本价格期间仅收益50元，因原告不能举证其实际损失，如判令赔偿损失，商标侵权赔偿数额就应按照陈晨的收益计算。

综上所述，陈晨作为个人为了生活所需无奈从正规途径进货出售，是否构成侵权不清楚，涉案店铺在淘宝中并无影响力，不会给原告造成损失，请求驳回原告的诉请。

被告淘宝公司答辩称：一、淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为；

二、原告针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据，淘宝公司尽到了事前提醒注意义务，在商户入驻前审核了商户身份信息，并在服务协议中明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，且要求淘宝公司对网络环境中数量巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事前审查，从客观上和技术上均不具有可操作性；

三、淘宝公司收到起诉材料后，及时检查了案涉商品信息，案涉链接已经及时断开，平台采取了必要措施，尽到事后合理注意义务。

原告农夫山泉公司、被告陈晨、淘宝公司围绕诉讼请求、抗辩理由依法向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证。

原告农夫山泉公司提交的证据，二被告对证据25(2019）浙杭东证字第20727号公证书公证的“17.5°”商标注册证的关联性有异议，认为系在涉案侵权行为发生之后取得，与本案无关。

本院认为，原告提交该证据用以证明的系17.5°并非水果通用名称，而是原告有一定影响商品的特有名称，该证明目的与本案争议事项有关，对其关联性本院予以确认，至于17.5°是否系原告有一定影响商品特有名称，在本院认为部分予以阐述。

原告提交的其余证据，二被告对其三性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

被告陈晨提交的证据1宝贝详情打印件，原告及被告淘宝公司对涉案店铺已经关闭、涉案商品链接已于2019年11月13日下架的待证事实没有异议，本院对此予以确认；

证据2商品展示组图打印件，并非关于涉案被控侵权商品的图片，对其关联性不予确认；

证据3进货单原件，该单据形成时间晚于涉案订单发送时间，对被告陈晨据此主张其销售商品具有合法来源，本院不予确认。

被告淘宝公司提交的证据，原告及被告陈晨对其三性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 农夫山泉公司成立于1996年9月26日，经营范围包括：天然水、饮料及包装瓶的生产、销售；

水果蔬菜的收购、销售；

送货服务等。

农夫山泉公司取得的荣誉：2009年1月，被授予“省级农产品加工示范企业”称号；

2010年11月，农夫山泉公司及“农夫山泉”品牌被评为“中国最具影响力食品企业/品牌”；

2014年、2015年、2016年均被授予“中国民营企业500强”称号；

2016年10月，被评为“农业产业化国家重点龙头企业”；

2018年，被评为全国产品和服务质量诚信示范企业。

1999年12月7日，浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第1341841号“农夫山泉”商标，核定使用商标第32类，包含果汁饮料（饮料）、食用碱水、矿泉水（饮料）、果汁、水（饮料）等，注册有效期后经续展至2029年12月6日。

2002年4月24日，该商标核准变更注册人名义为农夫山泉公司。

该商标曾于2006年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。

2009年6月28日，农夫山泉公司经商标局核准注册第5773940号“农夫山泉”商标，核定使用商品第31类，包含鲜水果、新鲜蔬菜等。

2017年1月28日，农夫山泉公司经商标局核准注册第18692461号“”商标，核定使用商品第31类，包含玉米、植物、新鲜水果、新鲜桔、新鲜柑橘等，有效期至2027年1月27日。

2019年2月7日，农夫山泉公司经商标局核准注册第19956482号“17.5°”商标，核定使用商标第31类，包含新鲜水果、新鲜柑橘、新鲜桔、新鲜蔬菜等，有效期至2029年2月6日。

2014年，农夫山泉公司设计并推出“17.5°”橙产品，该产品包装盒是以绿色为底色的长方体，包装盒正反面均以带水珠的脐橙和树叶为主要背景，其中一个脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标识；

包装盒正反面右上角印有“农夫山泉出品”字样，正面下方印有文字“17.5°ORANGE+黄金糖酸比自然熟高标准”，反面侧面突出印有“17.5”+“IN”+“ALL”标识，旁边配有关于黄金糖酸比、树上自然熟、优中选优等文字介绍；

包装盒顶部印有一个带树叶的脐橙图案，脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标识。

盒内每个脐橙采用透明袋包装，透明包装袋上印有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标识及“农夫山泉出品”、“黄金糖酸比自然熟高标准”等文字。

2015年1月8日，农夫山泉公司将带有上述特征的十七点五度橙包装箱向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2015年6月24日取得外观设计专利证书。

2016年2月23日，农夫山泉公司作为著作权人取得登记号为“国作登字-2016-F-00256969”的作品登记证书，作品登记证书登记的作品名称为“17.5度橙”，作品类别：美术作品，该作品图案即上述包装盒顶部配有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标识的带叶脐橙图案。

农夫山泉公司通过天猫商城、京东、1号店等网络平台销售“17.5°”橙产品，并通过央视、优酷网、新浪网、搜狐网、三联生活周刊等媒体及召开发布会等形式宣传推广该产品。

农夫山泉公司委托天健会计师事务所对2014年11月至2016年6月“17.5°”橙产品的销售收入、宣传费用进行了专项审计，报告显示“17.5°”橙2014年11月至2016年6月的销售收入为6600余万元，广告合同金额为460余万元；

2016年7月至2018年4月的销售收入为3.5亿余元，广告合同金额为600万元左右。

2018年12月，最高人民法院出具（2018）最高法民申6083号民事裁定书，认定农夫山泉公司“17.5°”橙构成知名商品及其相关包装、装潢为知名商品特有包装、装潢。

2019年2月20日，农夫山泉公司委托代理人徐进在上海市新虹桥公证处公证员和某人员陪同下来到位于上海市闵行区虹桥万科中心Ｔ2ＬＧ1快递收发处收取了单号为“51461450804034”的百世快递包裹一件，后监督徐进拆封，并对物品拍照后加贴封条后交由徐进保管。

同时，徐进使用公证处电脑查看了订单号为“270365037994337124”的订单详情及店铺信息，显示掌柜名为“坏夕夕”，店铺名为“永保精品水果”，商品名称为“17.6度鲜橙江西赣州赣南脐橙礼盒装手剥橙新鲜水果寻乌甜橙子包邮”，售价99元，累计评论3条，交易成功1笔。

2019年3月13日，公证处针对上述过程出具（2019）沪新虹桥证经字第333号公证书。

农夫山泉公司为此支出公证费1000元。

当庭启封公证实物，实物包含水果外包装盒、内透明包装袋及单号为51461450804034的百世快递一份。

其中包装盒以绿色为底色，包装盒正反面均以带水珠的脐橙和树叶为主要背景，其中一个脐橙上有“17.6°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标识；

正面下方印有文字“17.6°ORANGE+黄金糖酸比自然熟高品质”，反面侧面突出印有“17.6”+“IN”+“ALL”标识，旁边配有关于黄金糖酸比、树上自然熟、优中选优等文字介绍；

包装盒顶部印有一个带树叶的脐橙图案，脐橙上有“17.6°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标识。

内透明包装袋上印有“17.6°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标识及“黄金糖酸比自然熟高标准”文字。

另查明，淘宝公司依法提供增值电信业务，taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册经营。

淘宝会员名“坏夕夕”开设的淘宝店铺“永保精品水果”由陈晨注册经营。

淘宝公司确认卖家于2019年11月13日下架涉案商品链接，后于2020年4月17日彻底删除该链接。

本院认为：农夫山泉公司主张陈晨未经其许可在其销售的商品上使用与其注册商标相同的商标及与其“17.5°”橙相同或近似的特有名称、包装、装潢标识，构成商标侵权及不正当竞争。

故本案争议焦点包括：一、陈晨是否构成商标侵权；

二、陈晨是否构成不正当竞争；

三、如构成，陈晨应承担的责任如何。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

农夫山泉公司系第18692461号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，农夫山泉公司商标权利受法律保护。

本案中，被控侵权的脐橙外包装盒、内包装袋上面印制的“”标识清晰显著，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，该标识与农夫山泉公司第18692461号商标图案、形状基本相同，构成相同商标，而脐橙与该商标核定使用商品中的新鲜水果构成相同商品，农夫山泉公司确认涉案脐橙非其生产或授权生产，因此，涉案商品为未经农夫山泉公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯农夫山泉公司第18692461号商标专用权的侵权商品。

陈晨销售上述侵权商品亦属于商标侵权行为。

农夫山泉公司同时主张陈晨系侵权商品生产商，理由是涉案商品包装箱很容易从第三方定制，印制成本低，组装搭配简单，陈晨自己就可以委托印制、组装。

本院认为，包装箱是否容易印制和组装并不能作为判断陈晨为生产商的直接依据，农夫山泉公司并未提供其他有效证据证明陈晨系涉案商品生产商，对其该项主张，本院不予支持。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

判断涉案商品是否系侵犯农夫山泉公司一定影响商品名称、包装、装潢的商品，具体可以从以下几个方面进行评判： 1、农夫山泉公司的“17.5°”橙商品是否属于具有一定影响的商品。

本院认为，认定一定影响商品，应当结合该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围及作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。

本案中，农夫山泉公司提供充分证据表明，其自2014年起投入大量资金通过央视、优酷、新浪、搜狐、三联生活周刊等多家媒体及召开发布会等形式宣传推广“17.5°”橙，广告费用支出达1000余万元；

其通过天猫商城、京东、1号店等多家网络销售平台将该商品销往全国各地，该商品仅2016年7月至2018年4月的销售收入即达3.5亿余元；

另外，使用在该商品上的“农夫山泉”商标曾被认定为驰名商标，亦印证了该商品的知名度，且最高人民法院出具的（2018）最高法民申6083号民事裁定书亦认定农夫山泉公司“17.5°”橙构成知名商品。

综合以上因素，足以证明农夫山泉公司的“17.5°”橙为相关公众所知悉，具有较高知名度，应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》中的具有一定影响的商品。

2、“17.5°”橙的名称、包装、装潢是否具有特有性。

本院认为，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为一定影响商品的特有名称、包装、装潢。

本案中，将代表糖酸比值的“17.5”和其计量单位“°”组合搭配后作为一类橙子名称，是农夫山泉公司依据脐橙最佳的酸甜口感创设的商品名称，没有证据显示在其使用之前市场上有使用过“17.5°”作为橙的商品名称，而且农夫山泉公司将“17.5°”与其具有较高知名度的“农夫山泉”商标联合使用在“17.5°”橙上，足以使消费者能够将“17.5°”橙与其他脐橙相区别，“17.5°”属于有一定影响商品的特有名称。

“17.5°”橙的包装特征如前所述，具有其独特性和显著性，农夫山泉公司就该商品外包装盒及盒顶图案还获得了外观设计专利和著作权，同时在案并无任何证据显示该外观属现有设计或该时段有使用相同或类似包装装潢的他人产品在市场流通，故可认定该商品包装为农夫山泉公司特有。

该商品包装、装潢经由农夫山泉公司长期以来的持续性使用，使其在大量销售活动中被相关公众所熟知并将其与农夫山泉公司的橙子产品相关联，起到了区别商品来源的作用，属于有一定影响商品的特有包装、装潢。

3、被控侵权商品是否会导致混淆或误认。

将被控侵权商品与农夫山泉公司商品进行对比，二者的名称构成近似，外包装颜色、配图、文字介绍及组合标识等消费者容易观察到的整体布局及显著特征基本一致，外包装盒均以绿色作为底色，以带水珠的脐橙和树叶作为正反面的主要背景，顶部橙子和正反面橙子上面均印有“商品名称+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标识，正面底部和反面侧边的突出标识和主要配文基本一致，内包装袋也均印有上述组合标识及“黄金糖酸比自然熟高标准”的文字描述。

二者区别仅在于被控侵权商品将农夫山泉公司的“17.5°”替换成了“17.6°”，将外包装盒的“高标准”替换成了“高品质”，以及主图橙子的数量及位置发生了部分变化，但该些差异部分并不易被消费者注意，整体未形成明显区别，仍易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，应当认定为近似商品名称、包装、装潢。

综上，涉案商品属于侵犯农夫山泉公司有一定影响商品名称、包装、装潢的侵权商品，陈晨销售该商品损害了农夫山泉公司的商业利益，构成不正当竞争。

关于焦点三。

陈晨构成商标侵权及不正当竞争，其未能举证证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于陈晨因侵权行为所获得的利益及农夫山泉公司因被侵权所受到的损失均难以确定，且农夫山泉公司明确主张适用法定赔偿，故本院将综合考虑农夫山泉公司商标及商品知名度、陈晨侵权行为的性质、主观过错程度、农夫山泉公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、涉案商品在2019年2月20日确认收货时显示商品售价99元，累计评论3条，交易成功1笔，该商品链接于2019年11月13日由卖家自行下架；

2、农夫山泉公司为维权进行公证保全证据，支出购物费99元、公证费1000元并委托律师出庭。

鉴于农夫山泉公司已经放弃针对淘宝公司的诉请，关于淘宝公司的责任，本院不再予以评判。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告陈晨立即停止销售侵犯原告农夫山泉股份有限公司第18692461号注册商标专用权及与原告农夫山泉股份有限公司“17.5°”橙商品名称、包装、装潢相近似的商品；

二、被告陈晨于本判决生效之日起十日内赔偿原告农夫山泉股份有限公司经济损失（含合理费用）10000元；

三、驳回原告农夫山泉股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2150元，由原告农夫山泉股份有限公司负担1021元，被告陈晨负担1129元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。