山东省青州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0781刑初603号 公诉机关青州市人民检察院。

被告单位山东彪马啤酒有限公司。

诉讼代表人田某某，系被告单位法定代表人。

被告人程某某。

辩护人陈亮，山东沃德律师事务所律师。

青州市人民检察院以青检二部刑诉[2019]236号起诉书指控被告单位山东彪马啤酒有限公司、被告人程某某犯假冒注册商标罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。

本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。

因新冠肺炎疫情不可抗力因素影响，本院于2020年2月3日决定中止对本案的审理，同年6月19日本案恢复法庭审理。

青州市人民检察院指派检察员路浩亮、助理检察员张小洁出庭支持公诉，被告单位山东彪马啤酒有限公司诉讼代表人田某某、被告人程某某及其辩护人陈亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

青州市人民检察院指控，山东彪马啤酒有限公司（以下至判决书主文简称彪马公司）于2016年注册成立，法定代表人为田某某。

2017年12月份以来，被告人程某某实际负责该厂的生产经营活动。

2018年2月1日晚，未经“Tiger”注册商标的商标所有权人新加坡喜力亚太有限公司的许可，被告人程某某安排彪马公司员工在其厂房内代加工灌装生产假冒“Tiger”注册商标的虎牌啤酒。

青州市公安局经侦大队工作人员于2018年2月2日在其仓库内查扣该假冒虎牌商标的成品啤酒6720箱（规格320ml*24），非法经营数额为779520元。

针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告单位诉讼代表人田某某、被告人程某某，并举出了被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录、书证、被告人供述和辩解等证据。

公诉机关认为，被告单位彪马公司、被告人程某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，请依法判处。

被告单位彪马公司的诉讼代表人田某某对公诉机关指控的罪名与事实予以供认，辩解称，其是彪马公司的法定代表人，其平时在德州经营批发业务，程某某负责公司的实际经营，这笔业务也是程某某接的。

被告人程某某对公诉机关指控的罪名与犯罪事实予以供认，辩解称，认定70多万的非法经营数额过高，其与吴姓委托人约定的加工费用是36000元；

产品是按照国家标准加工生产，“彪马”啤酒与“虎牌”啤酒只在度数上有区别。

被告人程某某的辩护人的辩护意见是：公诉机关对程某某犯假冒注册商标罪的指控不能成立。

一、程某某没有假冒他人注册商标的主观故意。

在签订合同前程某某已经收到外文授权委托手续，签订加工合同时程某某又与委托人签订了中文授权委托书，以程某某的受教育程度及个人经验，不具备鉴定委托书真伪的能力。

二、程某某没有将假冒的注册商标用于商品。

虎牌啤酒罐及包装箱均来源于委托人，并非程某某制造，程某某生产的啤酒是合格的，且涉案产品均被当场查扣，未流入市场，没有给商标持有人造成不良影响和损失。

三、程某某的加工费用为600元/吨，总加工费为36000元，公诉机关以喜力公司出具的证明作为判定产品价值的标准缺乏依据，亦不合理。

如果程某某构成犯罪，其具有犯罪未遂、自首、初犯、偶犯、自愿认罪认罚等法定、酌定从轻或减轻情节。

经审理查明，喜力亚太私人有限公司是Tiger/虎牌品牌系列商标的持有人，其中第7766738号商标注册证的注册有效期限为自2012年2月14日至2022年2月13日止，在我国境内仅授权喜力贸易（上海）有限公司作为虎牌品牌产品在中国排他性进口商和排他性虎牌商标被许可人。

喜力贸易（上海）有限公司在我国境内仅授权喜力酿酒（浙江）有限公司、喜力酿酒（广州）有限公司、喜力酿酒（海南）有限公司三家公司生产、灌装虎牌啤酒，且该三家公司不能再转授权。

彪马公司是田某某、程某某于2016年4月28日共同注册成立的企业，经营范围包括啤酒生产、销售，该企业法定代表人为田某某。

自2017年12月起，程某某负责该公司的生产经营业务。

被告人程某某在未审查Tiger/虎牌注册商标的商标所有权人新加坡喜力亚太有限公司的许可是否真实的情况下，受一吴姓男子（身份未查实）委托，于2018年2月1日晚安排彪马公司员工在所租用的青州市汇丰啤酒原料有限公司厂房内代加工灌装生产假冒“Tiger”注册商标的啤酒。

2018年1月31日，肇庆蓝带啤酒有限公司法务部负责人向青州市公安局报警称彪马公司生产假冒“蓝带”商标的啤酒，要求依法查处。

2018年2月2日，青州市公安局经侦大队工作人员在彪马公司仓库内检查时，查扣假冒虎牌商标的成品啤酒6720箱（规格320ml*24）。

根据涉案产品的出厂价计算，以上假冒虎牌商标的啤酒价值为779520元。

被告单位彪马公司加工上述涉案啤酒的加工费用为36000元，委托加工人尚未支付。

同时查明，2018年3月9日，被告人程某某自行到青州市公安局配合调查，到案后如实向公安机关供述了犯罪事实。

上述事实，有公诉机关当庭列举的下列证据予以证实： 1、被害人陈述 喜力贸易（上海）有限公司的法务专员刘轩凝陈述称，其受公司委托处理假冒其公司虎牌注册商标啤酒的有关事宜。

其公司是外国法人独自注册成立的有限责任公司，虎牌啤酒商标持有人是新加坡的喜力亚太私人有限公司，自2016年8月1日始，在中华人民共和国已授权且仅授权我公司作为虎牌品牌产品在中国的排他性进口商和排他性虎牌商标被许可人，除其公司外，未授权其他任何公司在中国使用Tiger/虎牌商标。

其公司在中国境内仅授权了喜力酿酒（浙江）有限公司、喜力酿酒（广州）有限公司、喜力酿酒（海南）有限公司在中国境内生产灌装虎牌啤酒，并且这三家公司是不能再向外转授权的。

经仔细观察查扣涉案产品，这些产品上印刷的是虎牌商标，但是略有不同。

其公司授权的合法产品罐体上有中文标识，其罐体是330ml的，查扣的是320ml且没有中文标识，其他的标识与其公司在售罐体是相似的。

其公司虎牌原味啤酒330ml*24罐的包装箱市场价格为160元，每罐大约7元人民币左右。

（经公安民警出示被告人提供的授权书），这份授权书是伪造的，没有喜力亚太酿酒有限公司这个名称，公司也没有桑某这个员工，也从来没有使用过上面的印鉴。

2、证人证言 （1）刘某证实，其是肇庆蓝带啤酒有限公司法务部负责人，其向青州市公安局反映青州市彪马公司生产、销售假冒其公司的蓝带啤酒一案。

肇庆蓝带啤酒有限公司是中外合资有限责任公司，经营范围是生产销售蓝带啤酒。

蓝带啤酒是美国柏斯特啤酒有限公司在中国注册的商标，有效期至2021年7月19日。

2018年1月26日，其接到举报彪马公司生产销售假冒的蓝带啤酒，举报材料是一个小视频，视频中可以看到有许多标有蓝带字样的啤酒包装箱。

在东北地区出现大量仿蓝带啤酒，生产地都是青州。

（2）田某某证实，2012年，其因假冒注册商标被辽宁省辽阳市法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，2013年左右，因涉嫌假冒注册商标被滨州市公安局刑事拘留，后变更为取保候审，这个案子没有判。

其是彪马公司的股东，公司是2017年4月注册成立，公司地址在原汇丰啤酒厂院内，其占股90%，另一个股东纪万超占股10%，平时是其与对象程某某经营，主要生产彪马啤酒、蓝某1、石某、哈麟等十多个自有品牌，也帮客户代加工啤酒。

2018年2月2日公安机关在公司仓库发现的虎牌啤酒是帮人代加工的，其不认识委托人，是程某某联系的，其在公司见过他一次。

代加工需要有营业执照、注册商标和授权委托书、加工合同等，生产虎牌啤酒是程某某联系的，其不知道具体情况，也不知道委托人的联系方式。

生产这些啤酒的外包装听程某某说是从邯郸邱县啤酒厂拉过来的。

定制啤酒的人在公安机关介入后就再也没有出现过。

其也意识到被骗了。

定制虎牌啤酒的人四十来岁，一米八五左右，挺胖，说话像闽南话，有时打电话还说英语，其厂子里很多人见过他，开配货站的郭某应该有印象，从邯郸往厂子里拉包装是他安排的车，公司门口丽娟旅馆的老板应该见过，他在那里住过两天。

加工费这个人没有支付，当时说的是拉货的时候一起支付，货被扣了，这个人就不见了。

其代加工产品不向厂家核实。

其公司与青州市汇丰啤酒原料有限公司是租赁关系，其公司租用的汇丰公司的厂房和设备，生产经营和汇丰没有关系。

其是公司的法人代表，平时主要在德州负责酒水销售，厂子这边主要是程某某负责。

（3）于某证实，其自2004年开始一直在青州市汇丰啤酒原料有限公司工作，2017年4月彪马公司进入汇丰公司，其一块负责两个公司的办公室工作，两个公司在一个地址。

汇丰公司现在停产，山东彪马在生产，但彪马啤酒用的还是青州市汇丰公司的地址、设备等。

田某某大部分时间都在酒厂，有时在办公室，有时在后边的生产车间。

今天田某某正好有事去了德州。

山东彪马啤酒是今年11月份以后才开始生产的。

今天在公司仓库查获的“tiger”标志的啤酒共有十五六垛，共计6000箱左右。

和其一起来公安机关的人，有个叫李文彬，东北人，在公司干些琐碎业务，别的田某某田总让他干什么其就不知道了。

另一个年纪大的好像姓祝，田总找来的，其不太熟，应该是负责记账和仓库保管。

（4）祝某证实，其在彪马啤酒有限公司打工，公司租用的青州市汇丰啤酒厂的厂房设备。

其主要负责出货时清点数量，进原料麦芽的时候清单数量、记账。

老板是田某某，车间主任姓潘，财务是田某某的对象程某某负责，购销是德州那边的办事处负责。

其刚到公司时田总让其负责进货清点数量，然后报给德州办事处一个姓李的，现在还负责仓库保管。

其公司生产彪马啤酒为主，还生产蓝某2等。

（5）潘某证实，其是山东彪马啤酒厂包装车间的主任。

公司老板是田某某，办公室是李文斌负责，生产车间是程某某负责，财务也是程某某负责，仓库是祝某负责，销售是田某某负责。

其公司生产啤酒，主要是蓝某1、蓝某2、彪马，也生产老虎、哈林等牌子的啤酒。

公安扣押的啤酒是昨天晚上公司刚生产出来的，生产了20垛，大约7000箱。

昨天下午程某某给生产和包装下的通知单。

（6）徐某1证实，其是青州市汇丰啤酒原料有限公司的法定代表人徐某2的妻子，其在生活区看门。

田某某注册的彪马公司租赁了其的厂房设备进行经营，其收取租金。

2016年11月签订的合同，期限5年。

（7）郭某证实，其自己干着物流配货，主要在邱县联系车辆运输货物，其挣中介费，没有门头。

青州市彪马啤酒厂的田总给其打电话让其来公安局配合调查，其就来了。

其来证明一下年前从河北邱县拉过来的几车易拉罐的事情，具体时间记不清楚了，年前田总给其打电话说一个吴总要从邱县往青州拉几车易拉罐包装罐体，让其帮忙联系。

田总打完电话后，又有一个自称姓吴的人给他打电话，让其帮他联系车辆，从邱县往青州拉一批易拉罐，其就从网上找了五六辆车，运费是吴总和司机自己谈的，其只挣了一车一百块钱的信息费。

当时联系拉货的司机找不到了。

其没见过姓吴的本人，电话里他说普通话，听不出什么口音。

信息费是通过货车帮软件支付的。

运输这次易拉罐程某某没有联系其。

（8）吴某证实，其在海力啤酒厂门口开了一家惠娟旅馆，住宿的人其都在登记本上登记，其没有印象有一个一米八多的南方人在这里住过，人来人往的很多，不是常住的其记不住。

没有外国人来住过。

3、辨认笔录 经青州市公安局工作人员主持，在见证人见证下，徐某1指出9号相片的男子系彪马公司的实际控制人田某某。

4、鉴定意见 青州市检验检测中心对青州市公安局查扣的啤酒按照国家标准GB4972（啤酒）检测后出具的WS2018-0037检验报告及对报告的情况说明，证实：受检测啤酒总酸、原麦汁浓度因包装未提供分类及未标注，无法判定是否符合国家标准；

受检测啤酒的酒精度、金黄色葡萄球菌、沙门氏菌检测合格。

5、书证 （1）青州市公安局出具的抓获经过，证实2018年2月2日，青州市公安局经侦大队工作人员在彪马公司仓库内发现假冒虎牌商标的成品啤酒并依法查扣。

案发后，2018年3月9日，程某某到青州市公安局经侦大队配合调查。

（2）被告人程某某电子档案信息，证实被告人程某某作案时系完全刑事责任能力人。

（3）办案说明证实，被告人程某某在此案前无犯罪前科。

（4）刑事判决书、执行通知书，证实2015年11月4日，田某某犯生产、销售伪劣产品罪被辽阳县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元。

（5）喜力贸易（上海）有限公司介绍信、喜力酿酒（浙江）有限公司关于样品酒的情况说明、喜力贸易（上海）有限公司的情况说明及商标注册证，证实涉案查扣啤酒在原麦汁浓度、糖度、苦味值等均超过国内虎牌标准，外观分析查扣产品图案文字模糊，没有进口产品必须的中文标签；

喜力贸易（上海）有限公司在国内商标授权情况。

（6）青州市汇丰啤酒原料有限公司对外承包啤酒生产与经营合同，证实彪马公司承包、使用汇丰啤酒公司厂房、设备。

（7）生产通知单，证实涉案产品生产时间及数量。

（8）程某某提供的涉案产品的中英文授权委托书，证实授权书中印鉴均与虎牌商标所有权人的印鉴不同，中国代表执行官处签字名为桑某。

（9）喜力贸易（上海）有限公司出具的证明，证实青州市公安局提供的虎牌灌装啤酒（320ML）样品并非其公司销售的产品；

其公司销售的关联公司喜力酿酒（浙江）有限公司生产的啤酒产品中，330ML虎牌灌装啤酒在2017年9月29日至2018年2月期间的出厂价为116元/箱。

（10）彪马公司企业信息，证实彪马公司系2016年4月24日成立的有限责任公司，经营范围为“啤酒生产、销售，批发零售预包装食品兼散装食品”。

（11）扣押决定书、扣押清单及照片，证实2018年2月2日青州市公安局扣押假冒虎牌商标的啤酒6720箱。

5、被告人供述 被告人程某某供述，彪马公司是其对象（未进行婚姻登记）2016年合法注册成立的，经营范围是生产销售啤酒。

公司自己注册有十几个啤酒品牌，主要生产彪马、哈麟、蓝某1等品牌啤酒。

以前公司是其对象田某某经营，2017年11月份公司进入正轨，孩子也大点了，其接管了公司的生产经营，其对象在外面负责进原料，招收工人等，经常在外地不回公司，公司的生产经营都是其全权负责。

2018年2月2日公安机关到公司检查发现的虎牌啤酒成品是其公司生产的。

订货人给其提供了授权委托书。

2017年11月份，河北邯郸邱县鑫泉啤酒厂的霍某联系其，说是有个订货加工业务他们的生产线做不了，问其做不做，当时厂子刚投产经营不景气，其就同意接这个活。

霍某说加工需要的啤酒罐和外包装箱对方都放在她厂子里了，叫其联系车辆拉。

其就电话联系邯郸一个搞配货的郭某，叫他把所有罐子和箱子拉到青州。

当时一起来的还有一个姓吴的南方人，他就是那个需要加工虎牌啤酒的，他过来谈的价格，当时订好了600块钱一吨的加工费，为他加工五、六十吨啤酒，啤酒的外包装由他提供。

具体数量以包装加工完为准。

授权手续也由其提供，定好正月初十他来提货，2月1日那天给车间下的订单，2月2日被查。

在罐和包装箱来之前的十来天的时候，霍某先把一套外文的手续授权委托书用顺丰快递邮寄过来的。

后来那个南方人和其谈好加工事宜后，在厂里签订了中文的授权委托书和授权书，那个姓吴的当场盖的公司的章。

其觉得是熟人介绍的，接到授权委托书后没有向授权厂家核实过。

姓吴的订货人，其只知道他姓吴，是南方人，跟着包装一块来谈的业务。

霍某，女，五十来岁，邱县啤酒厂老板。

其公司租赁的汇丰啤酒厂的厂房设备，生产许可证也是汇丰啤酒厂的，所以对外都以汇丰名义开展业务。

授权委托书上也是用的汇丰名义。

其生产加工虎牌啤酒其没有和田某某说，其认为是正常的生产业务，平时其也说了算。

加工费还没有收，说的是提货同时付加工费。

六十吨应收36000元。

其找不到姓吴的，没有联系方式，霍某和郭某应该能证明姓吴的人的存在。

其不懂授权真假。

以上证据经当庭质证，来源合法，客观真实，本院予以确认采纳。

本院认为，被告单位山东彪马啤酒有限公司系依法设立的、具有法人资格的有限责任公司，该公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；

被告人程某某作为山东彪马啤酒有限公司的实际经营者，在被告单位实施的犯罪中系直接负责的主管人员，被告单位山东彪马啤酒有限公司、被告人程某某之行为均已构成假冒注册商标罪，应予刑罚。

公诉机关的指控成立，本院予以支持。

被告人程某某主动到公安机关接受讯问，归案后如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚。

关于被告人程某某的辩护人所作“程某某没有假冒他人注册商标的主观故意”的辩护意见。

经查，被告人程某某作为彪马公司的实际经营者，在生产其他品牌产品时当然负有核实有无经商标所有权人授权的义务。

但被告人程某某在收到所谓的英文授权材料后，既不自行核实该材料的真实性，亦未采取寻求专业人士帮助核实该文件的真实性，在此情况下即联系物流车辆将侵权啤酒罐及外包装运至彪马公司；

在被告人程某某与吴姓男子（身份未查实）签订中文版授权材料时，明知委托人姓吴，但是对当场在授权委托书上签的字是“桑某”并非委托人本人等明显问题不予核实。

综上，被告人程某某对吴姓委托人的身份、虚假的中英文授权材料、授权材料中的印鉴等内容没有进行任何核实的情况下即生产侵权产品，其行为并非“疏忽大意”或“过于自信”的过失，而是具有明确的制造假冒他人注册商标的故意。

故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人的辩护人所作“虎牌的啤酒罐及包装箱，均来源于委托人，并非程某某制造，程某某没有将假冒的注册商标用于商品；

涉案产品未售出未给商标所有权人造成损失，系犯罪未遂”的辩护意见。

本院认为，根据相关法律规定，行为人制造、存储、运输、销售侵犯知识产权产品的行为均为假冒注册商标罪的犯罪构成，行为人制造侵权产品的行为完成，即符合犯罪既遂构成要件。

被告人程某某在没有虎牌商标所有权人授权情况下，制造侵权产品时使用了该商标的商品包装，其制造出的产品流入市场足以造成商标所有权人及合法使用人的损失，被告人的行为应属在制造阶段将假冒的注册商标用于商品，涉案产品是否流入市场，是否给商标持有人造成不良影响和损失不影响犯罪构成及犯罪既遂的认定。

对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人及其的辩护人所作公诉机关认定非法经营数额不合法、不合理，被告人生产的产品是合格产品的辩解、辩护意见。

经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。

制造、存储、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

该案中，侵权产品并无标价，但被侵权单位喜力公司法务工作人员证明涉案产品市场销售价格为160元/箱，喜力贸易（上海）公司出具的证明证实其出厂价为116元/箱。

结合常理，市场销售价格通常高于产品出厂价格，公诉机关按照有利于被告人原则按照被侵权产品的出场价格计算非法经营数额并无不当。

经青州市检验检测中心鉴定，虽然侵权产品部分指标符合国家标准，但总酸、原麦汁浓度因包装未提供啤酒分类及标注，无法判断产品是否符合国家标准，且被侵权单位实验室分析侵权产品成分亦得出了侵权啤酒原麦汁浓度、糖度、苦味值超标的结论。

对被侵权的商品而言，原麦汁浓度、糖度、苦度正是其产品区别于市场上其他产品的显著特征，也是消费者认可、接受其产品的重要因素。

商标作为商品生产者或经营者标明和维护其商品的质量信誉的重要手段，未经注册商标所有人许可，不能在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，即使侵权产品质量符合国家标准也不能成为假冒他人注册商标的理由。

对被告人及其辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人的辩护人所作“程某某系自首，是初犯、偶犯，认罪认罚”的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。

为维护国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第八条、第十二条之规定，判决如下： 一、被告单位山东彪马啤酒有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币四十万元。

（罚金已缴纳二十万元，剩余罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。

） 二、被告人程某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 三、没收青州市公安局扣押的侵权产品并予以销毁，由扣押机关青州市公安局负责执行。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。