山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1254号 上诉人（原审被告）：长春市鸿洋葡萄酒业有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区博学路复地.净月国际3.2期（A区1期）A3BCDE区[幢]711号房。

法定代表人：孙桂莲,总经理。

委托诉讼代理人：董永顺，男，该公司主管。

委托诉讼代理人：岳金宝，男，该公司业务经理。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：周洪江，董事长。

委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：吉林省嘉美葡萄酒业有限公司，住所地吉林省长春市公主岭市响水镇姜家店村六屯。

法定代表人：刘冬。

上诉人长春市鸿洋葡萄酒业有限公司（以下简称鸿洋公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）以及原审被告吉林省嘉美葡萄酒业有限公司（以下简称嘉美公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初915号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

鸿洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张裕公司对鸿洋公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由张裕公司承担。

事实与理由：一、被诉侵权商品“法式解百纳红葡萄酒”不是鸿洋公司生产销售。

鸿洋公司的商品是“法式金佰纳水果配制酒”，一审时鸿洋公司已经向法庭提供了相关证据证明其与被诉侵权商品是两个完全不同的商品，鸿洋公司的商品没有侵犯张裕公司“解百纳”注册商标专用权。

二、一审判决认定基本事实不清，证据不足。

当前市场假冒商品、商标的情况很多，商品上标明的制造商及商标不一定都是真实的，仅凭商品上标明的制造商等信息来确定商品制造商是不够的，应从商品的进货渠道和来源确定制造商，本案被诉商品是从哪里进的货、是否有购销凭证等均不清楚，张裕公司也没有提供出这方面的相关证据,现有证据不足以证明该商品是鸿洋公司生产。

且被诉侵权商品的生产日期是2010年11月27日，已近10年，早己过保质期，该时间段鸿洋公司根本没有生产过该种商品。

三、张裕公司未主张其因侵权行为而受到的损失，也未主张鸿洋公司因侵权行为而获得的利益，一审判决鸿洋公司赔偿张裕公司经济损失80000元，没有事实和法律依据。

综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

张裕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

张裕公司向一审法院起诉，请求判令嘉美公司、鸿洋公司：1.立即停止侵犯“解百纳”注册商标专用权的行为；

2.赔偿张裕公司经济损失及合理支出100000元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2002年4月14日烟台张裕集团有限公司在国家工商行政管理局商标局注册了第1748888号“解百纳”文字商标，核定使用商品为第33类“酒(饮料)，果酒(含酒精)，烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌”。

注册有效期自2002年4月14日至2012年4月13日止，后经续展至2022年4月13日。

2012年4月27日国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2012]36号批复，认定烟台张裕集团有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年3月1日烟台张裕集团有限公司授权许可张裕公司使用烟台张裕集团有限公司所持有的商标，授权许可期限自2015年3月1日起至商标有效期间及续展期间，在此期间张裕公司有权以自己的名义或委托第三人对侵犯许可人商标专用权或相关知识产权的行为进行调查取证(含保全证据)、提起诉讼。

2017年5月22日烟台张裕集团有限公司书面补充确认，许可张裕公司使用的商标包括第1748888号“解百纳”文字商标，授权期限自2015年3月1日起至商标有效期间及续展期间，在许可使用期间张裕公司有权以自己的名义提起司法诉讼。

嘉美公司注册地为吉林省公主岭市，成立日期为2015年1月22日，唯一股东为岳祥。

鸿洋公司注册地为吉林省长春市，成立日期为2002年6月27日，股东为孙有江和郑玉梅。

2017年4月19日，山东省莱西市公证处公证员孙某公证人员崔某1、青岛天地人知识产权代理有限公司代理人杨旭东来到青岛市城阳区308国道与天泰路交界处上海如海综合商场的负一层俊茹农贸市场，在公证人员监督下，杨旭东在该营业场所内以普通消费者名义付款购买了五种商品，其中之一为标签显示“鸿洋公司”生产的“法式解百纳红葡萄酒”一瓶，售价38.9元。

公证人员封某所购物品及收据，并作出（2017）莱西证经字第266号公证书，公证了上述购买过程。

一审当庭开封公证封存的葡萄酒，酒瓶正面标签中部位置突出标明“FASHI”“CABERNET”“CHINAJILIN”及较小字体的“法式解百纳红葡萄酒”字样，酒瓶背面标签上方标有“法式解百纳红葡萄酒”并有5行文字说明，经比对两处“解百纳”三字与张裕公司第1748888号商标中的“解百纳”三字文字一致，字体有所不同。

酒瓶正面标签下方有“CHANGCHUNSHIHONGYANGWINERYCO.，LTD”英文厂名，直译即为鸿洋公司名称。

酒瓶背面标签右侧有商品条形码6931119500676，该条形码系鸿洋公司申请注册；

标签下方有食品质量安全标志，其中标注的食品生产许可证编号为QS220015020331，与标签中部的生产许可证号一致，该许可证2015年10月12日之前属嘉美公司所有，之后至2018年10月12日属鸿洋公司所有；

酒瓶背面标签中部印有产品生产日期：2010.11.27. 2017年8月15日，在山东省莱西市公证处公证员孙某公证人员崔某2证下，青岛天地人知识产权代理有限公司代理人邹晓伟在潍坊市奎文区新东方名酒城精品店购买张裕公司2016年7月20日生产的张裕解百纳干红葡萄酒一瓶。

（2017）莱西证经字第477号公证书公证了上述购买过程。

一审法院认为，本案当事人争议的焦点为，被诉侵权商品“法式解百纳红葡萄酒”是否系鸿洋公司生产销售。

因被诉侵权商品上标明的制造商中文及英文名、食品生产许可证号、产品二维码均指向鸿洋公司，而鸿洋公司没有直接证据予以对抗，故一审法院认为被诉侵权商品为鸿洋公司生产。

一审法院认为，张裕公司系第1748888号注册商标专用权人，该商标在有效期内，且有张裕公司三年内正常使用该商标的证据，张裕公司享有的注册商标专用权依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。

鸿洋公司未经张裕公司许可，生产并销售标有“解百纳”字样的被诉侵权葡萄酒，该酒标签上的两处“解百纳”标识与第1748888号“解百纳”注册商标构成商标法意义上的近似，容易导致消费者混淆，因此侵犯了张裕公司第1748888号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

张裕公司主张嘉美公司为共同侵权方，因嘉美公司成立日期晚于侵权葡萄酒生产日期四年多，其共同侵权于理不通，一审法院对张裕公司对嘉美公司的诉讼请求不予支持。

因张裕公司未主张其因侵权行为而受到的损失，也未主张鸿洋公司因侵权行为而获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、鸿洋公司生产销售侵权产品的侵权情节，确定鸿洋公司赔偿张裕公司经济损失共计80000元。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条之规定，判决：一、鸿洋公司立即停止生产、销售侵犯张裕公司第1748888号注册商标专用权的商品；

二、鸿洋公司于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失共计80000元；

三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

如鸿洋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由鸿洋公司承担180元，张裕公司承担120元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，张裕公司一审起诉主张的诉讼标的额是100000元，已经按照法律规定缴纳案件受理费2300元。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、涉案被诉侵权商品是否是鸿洋公司生产销售；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于涉案被诉侵权商品是否是鸿洋公司生产销售的问题。

鸿洋公司主张，市场上假冒商品很多，一审法院仅凭被诉侵权商品标注的生产商等相关信息确定被诉侵权商品是鸿洋公司生产销售依据不足，应从商品的进货渠道和来源确定生产商。

本院认为，依据被诉侵权商品上标注的信息指向来认定生产者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明基础事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。

也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的信息共同且无矛盾的指向同一个主体，二是被诉侵权人没有相反证据。

本案中，被诉侵权商品系张裕公司公证购买，来源合法。

被诉侵权商品上标注的包括中文企业名称、英文厂名、生产许可证号、条形码等在内的信息均能共同且无矛盾的指向鸿洋公司，在鸿洋公司未能提供有效反证证明被诉侵权商品系假冒商品的情况下，一审法院认定被诉侵权商品系鸿洋公司生产销售并无不当。

关于鸿洋公司主张的应从被诉侵权商品的进货渠道和来源确定生产商问题，本院认为，商品具有流通性，生产商生产的商品售出后，生产商对于商品在市场上的流通无法实际控制。

因此，被诉侵权商品的进货渠道和来源与该商品的生产商之间并无必然联系，被诉侵权商品是否从鸿洋公司处进货均不能否定被诉侵权商品系鸿洋公司生产的事实，鸿洋公司该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

鸿洋公司还主张，被诉侵权商品是2010年11月27日生产，早已过保质期仍在销售本身就存在问题，且该时间段鸿洋公司并未生产过被诉侵权商品。

本院认为，被诉侵权商品系张裕公司于2017年4月19日经公证处公证购买，鸿洋公司并未提交证据证明此时被诉侵权商品已过保质期，且被诉侵权商品是否过保质期均不影响对鸿洋公司系本案生产商的认定。

故鸿洋公司的该主张亦不能成立，本院不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院在张裕公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或鸿洋公司因侵权所获得的利益以及商标许可使用费的情况下，综合考虑张裕公司涉案注册商标的知名度、鸿洋公司生产销售侵权商品的侵权情节，依法酌定鸿洋公司赔偿张裕公司经济损失共计80000元。

并无不当。

另外，本案一审案件受理费应为2300元，一审法院认定为300元有误，本院根据双方的负担比例依法予以调整。

综上，鸿洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2300元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担500元，由长春市鸿洋葡萄酒业有限公司负担1800元；

二审案件受理费1800元，由长春市鸿洋葡萄酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。