湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0103民初6108号原告：华润三九医药股份有限公司，住所地深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：宋清，董事长。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

代理权限特别授权。

委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

代理权限特别授权。

被告：潮州市潮安区三九食品有限公司，住所地广东省潮州市潮安区江东民营经济区东一路。

法定代表人：林耀松，执行董事。

委托诉讼代理人：李映彬，广东锦帆律师事务所律师。

代理权限为特别授权。

被告：武汉叶开泰益源生大药房有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道单洞路特1号国际大厦B座6楼。

法定代表人：陈彩兵。

委托诉讼代表人：罗小露，武汉叶开泰药业连锁有限公司法务。

代理权限为一般授权。

原告华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）诉被告潮州市潮安区三九食品有限公司（以下简称潮安区三九公司）、武汉叶开泰益源生大药房有限公司（以下简称益源生大药房）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告华润三九公司的委托诉讼代理人张华平，潮安区三九公司的委托诉讼代理人李映彬、益源生大药房的委托诉讼代理人罗小露到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告华润三九公司向本院提出诉讼请求：1、判令潮安区三九公司立即停止生产、销售侵犯第1790551、1520414、4777496号注册商标专用权的产品；

立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；

2、判令益源生大药房立即停止销售侵权产品；

3、判令潮安区三九公司就商标侵权行为在《医药经济报》《南方都市报》上登报消除影响；

4、判令二被告赔偿原告经济损失人民币50万元；

5、判令二被告支付原告为制止该侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；

6、请求法院判令二被告承担本案诉讼费。

事实和理由：华润三九公司是我国大型国有控股医药上市公司，主要从事药品、保健品、食品等产品研发、生产、销售及相关健康服务。

经过多年来的培育和发展，华润三九公司在行业内具有较高的声誉和影响。

从2001年至2015年，华润三九公司及品牌先后荣获“中国最高认知率商标”、“中国100最有价值驰名商标”、“中国上市公司百强金牛奖”、“最具价值中国品牌50强之一”、“深圳知名品牌”、“国家科学技术进步奖”等多项荣誉。

华润三九公司享有注册商标专用权的第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“”商标，核定使用商标类别为第5类，均在有效期内。

华润三九公司在益源生大药房处发现潮安区三九公司擅自在其生产的“复合氨基酸蛋白质粉”产品上使用“三九生物”标识，该标识与华润三九公司享有注册商标专用权的1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号商标构成近似，潮安区三九公司生产、销售的侵权产品行销全国，益源生大药房在其经营场所销售由潮安区三九公司生产的“复合氨基酸蛋白质粉”产品，两被告的行为侵犯了华润三九公司的注册商标专用权。

被告潮安区三九公司辩称：1、华润三九公司所持有的三枚商标并非驰名商标；

2、我方申请注册的“三九生物”商标与涉案商标不构成近似，我方行为不构成侵犯华润三九公司注册商标专用权；

3、华润三九公司诉称我方生产的侵权产品行销全国、行销范围广与事实不符，我方并未批量生产被控侵权产品，只是生产了一部分样品投入市场，因此华润三九公司要求我方销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品的诉讼请求不应支持。

被告益源生大药房辩称：1、我方所销售的“复合氨基酸蛋白质粉”未使用华润三九公司所持有的三枚商标，我方的销售行为不构成侵权；

2、在购进涉案商品时，我方已尽到注意审查义务，不知道所购商品系侵犯华润三九公司注册商标专用权的商品，不应承担赔偿责任；

3、我方共购进两瓶涉案商品，一瓶卖给华润三九公司的代理人，一瓶自用，销售范围窄、影响小，即使我方构成侵权，亦不应与潮安区三九公司共同承担赔偿责任及本案诉讼费。

华润三九公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：潮安区三九公司申请商标记录、（2018）鄂长江内证字第6198号公证书，两被告不持异议，本院予以确认。

对华润三九公司提交的两被告持有异议的证据：第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号商标注册证，以上证据所载内容在国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）公开平台可查询取得，对其真实性予以确认；

关于认定“999”商标为驰名商标的通知、广东省著名商标证书，以上两份证据为工商局公开平台查询资料，对其真实性予以确认；

三九大事件，该份证据为复印件，且系华润三九公司自行制作，对其真实性不予确认；

广告代理合同、荣誉证书、奖杯奖牌为复印件，且无其他证据予以佐证，对其真实性不予确认。

益源生大药房为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：全国范围内“三九生物”企业信息统计、全国范围内申请注册“三九生物”商标行为的统计、5份销售清单、武汉利安堂保健品有限公司的营业执照、食品经营许可证及二类医疗器械经营（批发）备案，华润三九公司不持异议，经审查，上述证据已形成证据链，本院对其真实性予以确认。

潮安区三九公司未提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2001年2月14日，经商标局核准，深圳南方制药厂注册取得了第1520414号“三九”商标，核定使用商品第5类，包括：人用药、各种针剂、片剂、水剂、膏剂、原料药、中药成药、各种丸、散、胶丸。

2009年4月13日，经核准，该商标变更注册人名义为三九企业集团，2009年8月7日，经核准，该商标转让给三九医药股份有限公司，2010年9月13日，经核准，该商标变更注册人名义为华润三九公司。

2011年7月13日，经商标局核准，上述商标续展注册有限期自2011年2月14日至2021年2月13日。

2002年6月21日，经商标局核准，深圳南方制药厂注册取得了第1790551号“999”商标，核定使用商品第5类，包括：人用药、卫生巾、消毒剂、消毒纸巾、药酒、医用保健袋、医用草药、医用敷料、医用营养品、婴儿食品（商品截止）。

2009年4月13日，经核准，该商标变更注册人名义为三九企业集团，2009年8月7日，该商标经核准转让给三九医药股份有限公司，2010年9月13日，经核准变更注册人名义为华润三九公司。

2012年3月28日，经商标局核准，上述商标续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。

2010年8月7日，经商标局核准，三九医药股份有限公司注册取得了第4777496号商标，核定使用商品第5类，包括：人用药、医药制剂、中药成药、生化药品、净化剂、外科用织物（截止）。

注册有限期限自2010年8月7日至2020年8月6日止。

2010年9月13日，经商标局核准，该商标变更注册人名义为华润三九公司。

2013年1月，华润三九公司使用在人用药上的第1790551号“999”商标被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标；

2013年12月27日，华润三九公司使用在商标注册用商品和服务国家分类第5类人用药商品上的“999”注册商标被商标局认定为驰名商标。

2018年5月16日，华润三九公司的代理人吴武文向湖北省武汉市长江公证处申请证据保全公证。

该公证处公证人员随吴武文来到位于武汉市江岸区同鑫花园2栋1层2室（益源生大药房），吴武文以普通消费者的身份购买了标识为“三九白马康恩”的足光粉二盒及标识为“三九生物”的复合氨基酸蛋白质粉一罐，并取得该药店出具的146.4元购物小票一张（三九生物复合氨基酸蛋白质粉126.4元），公证人员对购买取得的物品进行了拍照及封存，并将封存后的物品及“小票”交由申请人的代理人吴武文保管。

2018年5月24日，湖北省武汉市长江公证处为此出具了（2018）鄂长江内证字第6198号公证书。

庭审中，华润三九公司向本院提交了封存的被控侵权商品。

经当庭勘验，确认封存被控侵权商品为罐装三九生物复合氨基酸蛋白质粉，该蛋白质粉罐身分三面：正面及两个侧面。

该蛋白质粉的罐身正面，从上至下依次标有蓝底白字“三九生物”、黄底白字“固体饮料”、白底蓝字“复合氨基酸蛋白质粉”字样；

该蛋白质粉的罐身右侧面，标有蓝底白字“三九生物”、蓝底白字“复合氨基酸蛋白质粉”字样；

该蛋白质粉罐身左侧面，从上至下依次标有蓝底白字“三九生物”、蓝底白字“复合氨基酸蛋白质粉”、白底蓝字“蛋白质是人体生命活动中必需的重要物质，有助于组织的形成和生长”、白底蓝字“【产品类型】复合蛋白固体饮料”、白底蓝字“【生产】潮州市潮安区三九食品有限公司”字样。

该罐身有三处蓝底白字“三九生物”字样，三处字样的右上角均标有“TM”字母。

潮安区三九公司称该封存商品的外形与其生产的产品相同，益源生大药房确认该封存商品为其销售的商品。

2013年5月31日，潮安区三九公司成立。

经营范围为生产、销售；

糖果制品、饮料；

货物进出口、技术进出口。

公司分别于2016年12月26日、2017年12月27日、2018年3月14日，申请注册国际分类均为第5类的第22393551号、第28346381号、第29589003号“三九生物”商标，均被驳回。

庭审中，潮安区三九公司陈述其于2017年生产了三九生物复合氨基酸蛋白质粉。

2015年10月15日，益源生大药房成立。

经营范围为处方药、非处方药（甲类、乙类）（不含冷藏冷冻药品）：中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售；

保健用品等。

注册地址为武汉市江岸区同鑫花园2栋1层2室，现实际经营地址为武汉市江汉区解放大道单洞路特1号国际大厦B座6楼。

本案争议焦点为：一、两被告是否侵害了原告的注册商标专用权；

二、如构成侵权，两被告应如何承担民事责任。

本院认为：原告华润三九公司是第1520414号“三九”、第1790551号“999”、第4777496号“”注册商标的商标权人，上述三枚商标均在有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品为复合氨基酸蛋白质粉，具有促进组织形成、生长和修复的功能，属于保健食品。

被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品，从用途功能来讲，都是用于增强人体的营养和提高免疫力；

从销售渠道看，两者都可通过药店等渠道流通；

从消费对象来看，两者消费对象均为一般大众，相互交叉；

从相关公众的一般认识来看，保健食品和药品、医用营养品也是不易区分的。

因此，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品类别人用药、医用营养品、医用保健品属于商标法意义上的类似商品。

潮安区三九公司在其生产及销售的被控侵权商品罐身正面及两侧面上方使用了“三九生物”字样，“三九生物”中的“三九”字样与第4777496号“”商标中“三九”字样相同，与第1790551号“999”商标在读音上基本相同、语意上相同，被控侵权商品上使用的“三九生物”字样包含第1520414号“三九”商标的全部要素，潮安区三九公司在其生产、销售的复合氨基酸蛋白质粉上使用的“三九生物”字样与华润三九公司主张权利的三枚商标构成近似，易导致相关公众误认为被控侵权商品与华润三九公司注册商标核定使用的商品之间具有特定联系或系华润三九公司所生产的商品，潮安区三九公司的行为构成侵犯华润三九公司注册商标专用权。

潮安区三九公司辩称其申请注册的商标与华润三九公司主张权利的三枚商标不构成近似，其未侵犯原告注册商标专用权，本院不予支持。

益源生大药房未经华润三九公司许可，在其药店内销售标有“三九生物”字样的复合氨基酸蛋白质粉，亦构成侵犯华润三九公司注册商标专用权。

关于益源生大药房提出的其销售行为不构成侵权的辩解意见，本院不予支持。

潮安区三九公司与益源生大药房侵害商标权行为成立，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，依法应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

对于华润三九公司主张两被告停止侵害，本院予以支持。

关于华润三九公司主张潮安区三九公司销毁生产侵权商品的模具、市场流通及库存的侵权商品的请求，华润三九公司并未举证证明在市场上仍有侵权商品流通及库存商品的存在，亦未举证证明潮安区三九公司生产的侵权商品的模具系侵权模具而非通用模具，故本院对该项诉讼请求不予支持。

关于消除影响的问题，华润三九公司并无证据证明潮安区三九公司的行为造成了其商誉受损，对华润三九公司主张潮安区三九公司就侵权行为在《医药经济报》《南方都市报》登报消除影响的诉请，本院不予支持。

关于本案赔偿数额，因华润三九公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或者潮安区三九公司的侵权获利，本院综合考虑涉案侵权行为的性质及影响，华润三九公司主张权利的三枚商标的知名度、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定潮安区三九公司赔偿华润三九公司经济损失及合理费用共计10万元。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

益源生大药房提交了其从武汉利安堂保健品有限公司采购被控侵权商品的发票，该发票记载事项与被控侵权商品对应，并提交了武汉利安堂保健品有限公司的营业执照、食品经营许可证、二类医疗器械经营（批发）备案材料，能够证明被控侵权商品系其合法取得，不应承担赔偿责任。

故对益源生大药房辩称在购进被控侵权商品时，已尽到注意审查义务，不应承担赔偿责任的意见，本院予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告潮州市潮安区三九食品有限公司立即停止侵害原告华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“”注册商标专用权的行为；

二、被告武汉叶开泰益源生大药房有限公司立即停止销售侵害原告华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“”注册商标专用权的商品的行为；

三、被告潮州市潮安区三九食品有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币10万元；

四、驳回原告华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币9300元，由被告潮州市潮安区三九食品有限公司负担（此款原告华润三九医药股份有限公司已垫付，被告潮州市潮安区三九食品有限公司连同上述款项一并给付原告华润三九医药股份有限公司）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。