陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终393号上诉人（原审被告）：西安经济技术开发区XX宾馆（曾用名西安市未央区XX宾馆），住所地：陕西省西安市XX区XX苑XX区XX号楼XX室。

经营者：李小妮，女，1977年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市未央区XX街XX组XX号。

委托诉讼代理人：代江淼，陕西宜禄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地：上海市浦东新区。

法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人西安经济技术开发区XX宾馆 (以下简称：XX宾馆)与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称：和美公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1028号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

XX宾馆上诉请求：撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1028号民事判决第二项内容，并判决驳回被上诉人的诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

本案中上诉人并未实施任何侵犯被上诉人商标权的行为。

被上诉人提交的北京市方正公证处（2019）京方正内经证字第03164号公证书附照片显示，有如家宾馆四个字的牌匾悬挂在一楼的外墙上方。

首先，该牌匾并非上诉人制作的，也不是上诉人自行悬挂的。

牌匾上的联系电话，并不是上诉人的联系电话，也不是个人的电话。

因此，一审判决认定上诉人使用该牌匾过于牵强。

其次，照片显示的大楼，并非上诉人一人所有的大楼，该大楼有十几层，分属不同的业主所有，经营小宾馆的从业人员众多，任何经营户均可以在外墙公共区域悬挂广告标识。

综上，该份证据不能证明上诉人有实施侵害被上诉人商标权的行为，恳请二审法院就该事实予以纠正。

和美公司提交答辩意见称，一、上诉人在宾馆服务中使用了“如家”文字，构成商标侵权，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。

一审中被上诉人提交的公证书显示，2019年5月15日，被上诉人的代理人与公证员来到位于西安市未央区XX苑XX区XX楼XX号的“如家宾馆”，韩慧办理入住，取得号码为471XXXX的收据一张，收据上加盖有“西安市未央区XX宾馆发票专用章”，且收据上手写备注有“XX宾馆”和“如家宾馆”字样。

上诉人也认可收据系其出具，宾馆的实际经营地点也确实在长乐东苑A区1楼104。

结合公证书中记载的保全公证过程、宾馆前台的位置、收据上的备注文字、以及以“如家宾馆”名义进行的网上宣传时的宾馆地址和登记的电话，已经形成证据链来认定是上诉人以“如家宾馆”名义对外提供住宿服务。

二、原审法院酌定的赔偿数额合理恰当。

原审法院在充分考虑了当地经济发展水平、上诉人侵权行为的性质、上诉人的经营规模、被上诉人为制止侵权行为支出的合理支出等因素综合判定上诉人赔偿被上诉人5万元是适当的。

和美公司向一审法院提出诉讼请求： 1、判令XX宾馆停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

2、判令XX宾馆赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失10万元（包含和美公司为制止侵权所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；

3、判令XX宾馆承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年3月，国家工商行政管理总局商标局核准第3052162号、第3052163号“如家”商标，两个商标的不同点在于如家二字的排列方式不同，一个为横排，一个为竖排。

注册人为唐人公司，核定服务项目为第42类：饭店；

餐馆；

会议室出租；

室内装饰设计；

计算机软件设计；

摄影；

提供展览设施；

活动房屋出租；

旅馆预订；

计算机软件出租；

计算机软件维护；

住所（旅馆，供膳寄宿处）。

注册有效期自2003年3月21日至2013年3月20日止。

2005年5月31日，国家工商行政管理总局商标局核准第3052162号、第3052163号商标变更注册人名义，变更后的注册人为如家公司。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2008]第79号《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》，认定如家公司在第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。

2012年12月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第3052162号、第3052163号商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。

2015年10月26日，如家公司在香港办理公证，《证明书》中载明，如家公司确认其在2005年1月5日将其合法拥有的所有注册商标授权和美公司使用并可转授权，同时授权和美公司可以自己名义进行维权，如家公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿归和美公司所有。

《证明书》上加盖有司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章。

2019年5月15日，振邦（北京）知识产权代理服务有限公司向北京方正公证处申请证据保全公证。

2019年5月20日，公证人员与振邦（北京）知识产权代理服务有限公司委托代理人来到位于陕西省西安市未央区XX苑XX区XX楼XX号的“如家宾馆”（根据建筑物外观显示），振邦（北京）知识产权代理服务有限公司委托代理人以普通消费者身份办理入住手续，缴纳100元押金后，取得客房钥匙及收据各一张。

收据号码为471XXXX，住宿费为30元，加盖XX宾馆发票专用章。

2019年7月29日，北京市方正公证处就上述证据保全过程出具（2019）京方正内经证字第003164号《公证书》。

公证书所附照片显示的案涉店铺门头为“如家宾馆”。

一审法院认为，和美公司经商标权人授权取得案涉商标使用权，并有权以自己名义提起维权诉讼，故其诉讼主体资格适格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

本案中，XX宾馆店铺门头注明“如家宾馆”字样，与和美公司第3052162号商标近似，施以一般消费者的注意，容易导致混淆，构成对和美公司第3052162号注册商标专用权的侵害。

和美公司第3052162号与第3052163号商标的不同点仅为字体排列，由于和美公司并未举证证明XX宾馆存在竖排使用“如家宾馆”的情形，对其主张XX宾馆存在侵害其第3052163号商标专用权的主张，一审法院不予支持。

关于民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

依照上述规定，XX宾馆应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”之规定，由于和美公司并未提交证据证明XX宾馆因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、XX宾馆主观过错程度等因素，一审法院酌定XX宾馆向和美公司赔偿的数额为50000元（含和美公司为制止侵权所支出的合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告西安市未央区XX宾馆于本判决生效之日起立即停止侵害原告和美酒店管理（上海）有限公司第3052162号注册商标专用权的行为；

二、被告西安市未央区XX宾馆于本判决生效之日起十五日内向原告和美酒店管理（上海）有限公司支付赔偿50000元；

三、驳回原告和美酒店管理（上海）有限公司其余诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（原告和美公司已预交），由原告和美公司负担1150元，被告XX宾馆负担1150元。

二审中，上诉人提交了两张照片和两段视频，证明目的：1、照片证明牌匾悬挂地点属于公共区域，公证书所附的如家宾馆照片拍照的范围较小，没有将整栋楼的状况反映出来。

2、视频一证明根据城管的要求，长乐东苑A区的回迁楼所有在外墙悬挂的牌匾必须落地，外墙所有的牌匾已被摘除。

视频二证明26层一层只有4间房，上诉人只经营这四间房。

  被上诉人质证认为，对照片和视频的真实性、关联性、合法性均不予认可。

其中第一段视频并没有拍摄楼栋楼号，无法确认涉案宾馆所在的楼栋，真实性无法核实。

第二段视频无法完整反映上诉人经营宾馆的所有情况。

故对两段视频的证明目的不认可。

因被上诉人对上诉人提交了两张照片和两段视频的真实性、关联性、合法性均不予认可，上述证据无法显示与本案的关联性，本院亦不予认可，不予采信。

一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。

另查明，上诉人认可其宾馆办理手续的接待室在一楼。

“如家宾馆”牌匾悬挂在一楼与二楼之间，现已摘除。

公证书所附收据上面注明的如家宾馆是其工作人员所写。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否实施了侵害被上诉人的商标权的行为；

2、如果侵权成立，应如何承担赔偿责任。

根据（2019）京方正内经证字第003164号《公证书》所附照片显示长乐东苑A区1楼悬挂有“如家宾馆”牌匾，所附收据加盖了XX宾馆发票专用章，同时上诉人又在收据上备注了如家宾馆。

再者，二审中上诉人认可其办理宾馆入住的接待室就在一楼。

“如家宾馆”牌匾悬挂在一楼与二楼之间。

因此，长乐东苑A区1楼悬挂的“如家宾馆”牌匾指引的就是上诉人经营的XX宾馆。

上诉人主张“如家宾馆”牌匾不直接指向XX宾馆的理由不能成立，本院不予支持。

上诉人店铺门头注明“如家宾馆”字样，与被上诉人第3052162号商标近似，施以一般消费者的注意，容易导致混淆，构成对被上诉人第3052162号注册商标专用权的侵害。

一审判决认定上诉人使用“如家宾馆”字样侵犯了被上诉人的商标专用权，本院予以支持。

本案中，和美公司并无证据证明因被侵权所受到的实际损失及XX宾馆因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，一审法院考虑涉案注册商标知名度较高、XX宾馆经营的酒店规模较大等因素，酌情确定赔偿数额50000元（含和美公司为制止侵权所支出的合理费用），并无不当。

综上所述, 西安经济技术开发区XX宾馆上诉请求不能成立,应予驳回。

一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按照一审判决执行。

二审案件受理费1050元，由西安经济技术开发区XX宾馆负担。

本判决为终审判决。