内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）内知民终16号上诉人（一审原告）：呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐，经营场所内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区北门西南角有为大厦1层1号。

经营者：郑秀兰，女，1962年3月7日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。

委托诉讼代理人：徐小明，内蒙古蒙信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。

被上诉人：赵欣，男，1979年3月17日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。

系原新城区富欣华香面粥快餐店经营者。

上诉人呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐（以下简称华面香粥快餐）因与被上诉人赵欣（原被上诉人新城区富欣华香面粥快餐店，以下简称富欣华香面粥店）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初121号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

华面香粥快餐上诉请求：撤销一审判决第二项，改判赔偿经济损失100万元，诉讼费、保全费由富欣华香面粥店承担。

事实与理由：一审法院判决富欣华香面粥店所承担的经济赔偿及制止侵权行为数额不具有合理性、合法性，不足以制止侵权人的违法行为，不能充分体现《中华人民共和国商标法》保护注册商标的内核。

（一）本案中，富欣华香面粥店辩称其是授权使用，但不能证明授权人对案涉商标的合法权益，具有侵权的主观恶意。

华面香粥快餐维权过程中，聘请律师、公证保全证据等举措，耗费了大量的人力物力，请求赔偿的数额也并未超过法律规定的上限，而根据一审判决，仅获赔27239元，低于2018年内蒙古城镇私营企业单位就业人员平均工资。

（二）《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

本案中，华面香粥快餐已全面提交了富欣华香面粥店侵权的证据，但富欣华香面粥店未依法举证，应承担举证不能的法律后果。

赵欣未提交答辩意见。

华面香粥快餐向一审法院起诉请求：（一）判令富欣华香面粥店立即停止侵犯第7046669号注册商标的侵权行为；

（二）判令富欣华香面粥店赔偿华面香粥快餐因侵犯第7046669号注册商标的商标专用权的经济损失100万元；

（三）判令富欣华香面粥店在内蒙古自治区地方报纸上公开赔礼道歉；

（四）判令富欣华香面粥店赔偿华面香粥快餐因制止侵权行为所支付的公证费800元；

（五）本案的案件受理费、保全费由富欣华香面粥店承担。

一审法院认定事实：华面香粥快餐前身为呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店。

2002年5月15日，华面香粥快餐的经营者郑秀兰在经营呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店期间与案外人任全利签订《委托协议书》，约定郑秀兰委托任全利经营呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店至2004年7月1日；

涉及经营的一切事宜如店名、设备设施的改造、投入、布置、人员的配置及劳资待遇、经营品种及方式、规章制度的制定及实施等由任全利全权处理，郑秀兰不得干预；

任全利经营的第一年度向郑秀兰缴纳12万元，第二年度缴纳13万元；

内部经营以外的事宜，如涉及到房屋、物业、公安、工商、税务、环卫、规划等政府部门的协调及处理，由郑秀兰负责；

资金的管理由郑秀兰负责，由其安排一名出纳每日定时收取当日营业额，该出纳属餐厅编制，任全利有权管理及辞退，郑秀兰可另行委派；

2000元以内资金由任全利批准，出纳支付，2000元以上资金由任全利批准，郑秀兰审核后支付；

双方还约定利润分配比例及责任等事项。

根据任全利的创意，2002年6月17日呼和浩特市玉泉区肯德利快餐店的字号变更为“华面香粥快餐”，主营快餐餐食服务。

在此工作期间，任全利于2002年10月29日以自己名义申请注册第3350020号“华面香粥及图”商标（“粥”放弃专用权），核定服务类别第43类，包括餐馆、快餐馆等项目，2004年6月7日该商标初审公告。

华面香粥快餐于2003年1月21日在第43类服务上申请注册“华面香粥及拼音图”商标，国家工商行政管理总局商标局于2003年2月20日受理，并于2004年8月5日驳回。

2004年7月9日，信泽法园律师事务所受任全利委托，向郑秀兰发出《律师函》，载明：“华面香粥”已经国家工商行政管理部门核准注册并公告，未经商标注册人任全利的授权和许可，他人不得使用。

现你的行为已侵犯商标注册人的合法权益，依法已经构成侵犯注册商标专用权行为。

现要求你于三日内撤换“华面香粥”的招牌，并不得继续使用，否则将保留追究你法律责任的权利。

华面香粥快餐于2004年7月26日对任全利申请的“华面香粥及图”商标提出商标异议申请。

国家工商行政管理总局商标局审查认为，被异议人任全利以自己的名义将“华面香粥及图”申请注册在第43类“餐厅、快餐馆等”服务上，违反诚实信用原则，易产生不良的社会影响，并于2008年10月15日裁定对任全利申请的第3350020号“华面香粥及图”商标不予核准注册。

2008年11月10日，华面香粥快餐的经营者郑秀兰在第43服务类别的“餐馆、餐厅、快餐馆等项目”上，以自己的名义申请注册第7046669号“华面香粥”文字商标，并于2010年8月7日核准注册，商标专用权期限至2020年8月6日。

2010年8月8日，郑秀兰（许可人，甲方）与华面香粥快餐（被许可人，乙方）签订《注册商标独占使用许可合同》，甲方许可乙方使用的地域为中华人民共和国行政区域内，许可使用的权利性质为甲方自身不得使用注册商标，也不得许可他人使用相关注册商标。

许可期限自2010年8月8日至2020年8月6日止。

2017年6月12日，华面香粥快餐的经营者郑秀兰向呼和浩特市蒙正公证处申请证据保全公证。

2017年6月13日，公证员娜布琦与公证员助理**及郑秀兰、郑秀兰的朋友王宇鹏来到位于呼和浩特市新城区光明大街国贸商厦南门西侧路北商铺的华香面粥国贸店，该店正在营业，公证员助理**对华香面粥国贸店外观现状进行了远景及近景的拍摄，上述过程记载于呼和浩特市蒙正公证处出具的（2017）呼蒙正证内字第5189号公证书中。

公证费800元。

2018年1月10日，内蒙古规度律师事务所接受华面香粥快餐的经营者郑秀兰委托，指派李慧俊、萨如拉律师办理了见证法律服务。

两名律师于2018年1月11日来到华香面粥国贸店内进行现场见证，取得店面照片、结账单，见证了工作人员袖标及戴的帽子上有“华香面粥”logo、餐碗碗檐有“华香面粥”logo、食品包装纸上有“华香面粥”logo。

2006年1月18日，首家字号含有“华香面粥”字样的个体工商户“呼和浩特市回民区华香面粥”在呼和浩特市成立，经营者为赵斌，经营项目为快餐店。

之后，在呼和浩特市陆续有不同的自然人核准注册字号含有“华香面粥”字样的个体工商户，即呼和浩特市玉泉区华香面粥店、呼和浩特市赛罕区华香面粥店等，富欣华香面粥店提供的“店铺清单”证据显示呼和浩特市已有45家字号含有“华香面粥”的个体工商户。

其中，在案涉“华面香粥”商标核准注册前已成立的字号中含有“华香面粥”字样的个体工商户有6家。

呼和浩特市区的13家居委会分别出具内容完全相同的《关于华香面粥餐饮店的说明》，称华香面粥餐饮店经营传统早餐、家常主食、家常面食等食品，食品种类非常贴近消费者日常生活，同时也是该居委会辖区居民日常餐饮消费常常光顾的店铺。

正是因为华香面粥经营食品种类贴近居民生活，居民们对华香面粥餐饮品牌具有很清晰、很深刻的认知，而且华香面粥品牌餐饮店十多年来遍布整个呼和浩特市，居民们早已熟知华香面粥餐饮店，不宜将华香面粥餐饮品牌与其他品牌混淆；

内蒙古烹饪餐饮饭店行业协会出具《关于华香面粥品牌的说明函》，称华香面粥品牌成立时间久，发展时间长，目前已经是呼和浩特市知名的本地餐饮品牌，为呼和浩特市的餐饮业发展、建设作出了重要贡献；

呼和浩特市玉泉区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明2017年在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户2个，2018年4个；

呼和浩特市赛罕区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明2017年在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户10个，2018年8个；

呼和浩特市回民区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户6个；

呼和浩特市新城区食品药品监督管理局出具《说明函》，载明2016年在其辖区内被评为A级门店的字号含有“华香面粥”字样的个体工商户4个，2017年7个,2018年1个。

上述“店铺清单”上所列个体工商户分别出具《声明》，称其经营的店面系案外人任全利授权开设并经任全利授权使用“华香面粥”商业标识及商号登记。

另查明，任全利系自然人，至今未申请注册“华香面粥”商标。

再查明，案涉个体工商户富欣华香面粥店于2013年10月8日成立，经营者为赵欣，经营范围是快餐服务。

该店面上方牌匾并排横向突出标注“华香面粥”字样，“粥”字右上方竖排标注较小字样“放心”。

该店餐具及包装纸突出位置标注“华香面粥”字样。

一审法院认为，本案的争议焦点在于如下几个方面：（一）华面香粥快餐是否是案涉商标的独占使用许可人，是否有权提起本案诉讼。

根据郑秀兰与华面香粥快餐签订的《注册商标独占使用许可合同》，华面香粥快餐系第7046669“华面香粥”注册商标的独占使用许可人，有权对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼并追究法律责任。

故依据《中华人民共和国商标法》第五十七条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，华面香粥快餐在授权期限内有权就富欣华香面粥店涉嫌侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。

（二）富欣华香面粥店的行为是否侵害华面香粥快餐的商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”华面香粥快餐独占使用的第7046669号“华面香粥”服务商标在其核定使用的第43类服务类别的“餐馆、餐厅、快餐馆等项目”上享有专有权。

富欣华香面粥店在其店面上方牌匾上并排横向突出标注“华香面粥”标识、餐具及包装纸上突出标注“华香面粥”标识，用来说明其店面提供的餐饮服务来源，故其上述使用“华香面粥”标识的行为已经构成商标法意义上的商标性使用行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。

富欣华香面粥店提供的快餐服务与案涉第7046669号“华面香粥”注册商标的第43类服务类别中“餐馆、快餐馆项目”相同，但其使用的“华香面粥”标识与第7046669号“华面香粥”注册商标的文字排列不完全相同，不属于商标法规定的在同一种服务上使用与其注册商标相同商标的行为。

关于被控侵权标识“华香面粥”与案涉注册商标是否属于近似商标的问题。

经隔离比对，“华面香粥”注册商标由华、面、香、粥四个汉文字排列组成，被控侵权“华香面粥”标识亦由华、面、香、粥四个汉文字组成，只是其中“面、香”二字相反排列，构成“华香面粥”标识。

富欣华香面粥店在其店面牌匾和餐具及包装纸上商标性标注使用“华香面粥”标识，向不特定公众提供相同的快餐服务。

对此，相关公众施以一般注意力，无论从字面含义还是标识拼读习惯以及整体印象上很难将“华香面粥”标识与已注册的“华面香粥”商标区分识别，容易混淆二者提供的服务来源，极易使相关公众误认为二者提供的快餐服务来源于相同主体或具有特定联系的主体。

商标是使用在商品或服务上的标识，用来区分商品或者服务来源，其最基本的功能是识别，商标法所要保护的亦是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能。

对于富欣华香面粥店而言，相关公众无论是将“华香面粥”提供的快餐服务误认为“华面香粥”提供，还是将“华面香粥”提供的快餐服务误认为“华香面粥”提供，均会导致“华面香粥”注册商标识别功能的减退，构成商标法意义上的混淆。

富欣华香面粥店对“华香面粥”标识并不享有在先的正当权利，其使用“华香面粥”标识，属于在同一种服务上使用与权利人注册商标近似的商标容易导致混淆的行为，已侵犯华面香粥快餐独占享有的“华面香粥”注册商标专用权。

关于富欣华香面粥店提出的其使用的“华香面粥”标识是知名未注册商标，不宜导致消费者混淆误认的辩称理由。

该院认为，商标注册具有授权属性，商标获准注册后在核定使用的商品上具有专有使用权并排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标。

他人在后使用与在先注册商标近似的商标，即使具有一定影响亦不能产生法律上的权利。

富欣华香面粥店注册成立时间为2013年10月8日，其在后商标性使用与案涉注册商标“华面香粥”近似的“华香面粥”标识，即使其因宣传而扩大了“华香面粥”标识的知名度，也不能产生对抗注册商标专用权的权利。

富欣华香面粥店提出的“华香面粥”标识已经是知名未注册商标，不宜导致消费者混淆，未侵犯“华面香粥”注册商标权的辩称理由不能成立。

关于富欣华香面粥店提出的其在先使用“华香面粥”标识，不构成侵权的辩称理由。

该院认为，富欣华香面粥店主张“华香面粥”标识是经案外人任全利授权使用的未注册商标，且任全利最早于2006年1月授权他人经营第一家“华香面粥”店铺，故其可以继续使用“华香面粥”标识，不构成侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”经审查，华面香粥快餐自2002年起将“华面香粥”标识作为其字号和未注册商标使用，之后于2010年被核准为注册商标持续使用至今。

案外人任全利在华面香粥快餐工作期间（2002-2004年）的确提出了“华面香粥”字号及商标创意，但该字号及商标权益依法不能归属于任全利本人，在其离开华面香粥快餐后至今并未自行使用被控侵权“华香面粥”标识，更无证据证明其先于“华面香粥”商标注册人使用了“华香面粥”标识的事实。

未注册商标受保护的前提是商标通过实际使用具有了识别作用，而不仅仅是具有识别商品或者服务来源的显著性和可能性的标识本身。

案外人任全利对该标识并不享有未注册商标权益，亦无权授权他人商标性使用该标识。

2006年1月注册成立的第一家字号含有“华香面粥”字样的个体工商户的经营者为赵斌，且其不是本案被控侵权人，也不能因任全利授权声明而与本案产生关联性。

故富欣华香面粥店提出的案涉“华香面粥”商标属于使用在先且具有一定影响的标识，可以继续使用的辩称理由不能成立。

关于富欣华香面粥店提出的包容性发展的法律适用导向下，被诉侵权标识“华香面粥”持续经营12年所形成的稳定市场格局不应轻易打破的辩称理由。

该院认为，商标权保护的总体司法政策是尽量划清商标之间的界限，为创立品牌留足法律空间，但在特殊情况下，允许构成要素近似的善意使用商标适当共存，实现经营者之间的包容性增长。

本案中，富欣华香面粥店和其他字号中含有“华香面粥”字样的个体工商户均是相互独立的法律主体，富欣华香面粥店虽称各“华香面粥”店面是案外人任全利授权未注册商标“华香面粥”形成的“一体化经营模式”，不应打破该稳定的市场格局，但案外人任全利不是“华香面粥”标识的使用人，其授权他人商标性使用“华香面粥”标识缺乏事实根据和法律依据。

字号中含有“华香面粥”字样的各个体工商户之间不能因案外人任全利授权声明而形成“一体化经营模式”，且其所称的“一体化经营模式”并非现有法律明确规定的经营形态，其主张“一体化经营模式”基础上的相关权利缺乏法律依据，不能成立。

即使案外人任全利经营使用“华香面粥”未注册商标而具有了一定影响并形成稳定的市场格局，但其在华面香粥快餐工作期间，因违反诚实信用原则自行申请注册“华面香粥”商标，且未被核准的事实清楚，其若明知“华面香粥”商标的使用及注册事实而未合理避让，仍使用与该商标构成要素近似，容易导致公众混淆的标识，经营相同类别的餐饮服务，应属非善意意图下的使用行为，即不属于经营者善意使用商标而允许包容性发展的情形。

富欣华香面粥店的该辩称理由亦不能成立。

（三）富欣华香面粥店应如何承担侵权责任。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据我国民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害等民事责任。

故对于华面香粥快餐请求富欣华香面粥店停止侵犯第7046669号商标的行为的诉讼请求，该院予以支持。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照侵权人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

都难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

故该院在确定赔偿数额时，综合考虑富欣华香面粥店侵权行为的性质、期间、后果，以及华面香粥快餐商标的声誉、商标使用的种类、期间、范围、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素确定。

“华面香粥”注册商标至今仅有华面香粥快餐店面被许可使用至今，该店面规模较小，“华面香粥”商标经过使用形成的商誉及影响力有限，富欣华香面粥店攀附案涉注册商标商誉获利数额亦有限，考虑华面香粥快餐就案涉“华面香粥”标识已向其他字号为“华香面粥”的个体工商户提起关联诉讼等因素，酌情确定本案经济损失及制止侵权的合理开支为3万元。

对于华面香粥快餐要求富欣华香面粥店在报纸上公开赔礼道歉的诉讼请求，因华面香粥快餐未提交证据证明其商业信誉或商品声誉受到损害，故对该项诉请该院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，判决：（一）富欣华香面粥店于判决生效之日起立即停止侵犯第7046669号注册商标专用权的行为；

（二）富欣华香面粥店于判决生效之日起十日内赔偿华面香粥快餐经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计3万元；

（三）驳回华面香粥快餐的其他诉讼请求。

案件受理费13807.2元，由华面香粥快餐负担2761元，由富欣华香面粥快餐店负担11046.2元。

本院二审期间，原富欣华香面粥店经营者赵欣提交了《个体注销通知书》复印件一份、新城区王琦华麦香快餐店营业执照（副本）复印件一份，称富欣华香面粥店于2020年3月24日经核准注销，原经营地址现为新城区王琦华麦香快餐店。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，富欣华香面粥店已于2020年3月24日经核准注销。

本院认为，因富欣华香面粥店已注销，对于其在本案的诉讼主体资格问题。

《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

”《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”当事人的字号是区别不同市场主体的主要标志，但是个体工商户责任承担的落脚点在于经营者。

本案诉讼期间，富欣华香面粥店因注销而丧失诉讼主体资格，但其应承担的侵权责任并不因此而免除，赵欣作为经营者的相应责任并不受影响，改列赵欣作为当事人并未改变实际上的责任承担主体，也不涉及审查范围、责任形式的变更，因此，本院直接将本案被上诉人变更为赵欣。

本案的焦点问题是一审判决确定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照侵权人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

都难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

本案中，华面香粥快餐对因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、案涉商标的许可使用费均未提供证据予以证明，本案因此适用法定赔偿，由人民法院根据富欣华香面粥店侵权行为的具体情节对赔偿数额酌情确定。

经查，“华面香粥”注册商标至今仅有华面香粥快餐店被许可使用至今，该店规模较小，“华面香粥”商标经过使用形成的商誉及影响力有限，富欣华香面粥店攀附案涉注册商标商誉获利数额亦有限，且华面香粥快餐就案涉“华面香粥”标识已向其他字号为“华香面粥”的个体工商户提起多件关联诉讼。

故一审法院综合考虑富欣华香面粥店侵权行为的性质、期间、后果，以及华面香粥快餐商标的声誉、商标使用的种类、期间、范围、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支、其已提起多件关联诉讼等因素，酌情确定本案经济损失及制止侵权的合理开支为3万元并无不当。

对于华面香粥快餐提出一审判赔数额太低及应由富欣华香面粥店提供相关账簿、资料以确定赔偿数额的上诉理由。

经查，华面香粥快餐进行维权的合理开支一审法院已予以考虑；

其因本案所应获赔多少金额，与当地就业人员平均工资并无法律上的关联性；

富欣华香面粥店的相关账簿、资料仅能证明该店的经营收入，在“华面香粥”商标对其经营收入中的知识产权贡献率并不确定的前提下，不足以依据该店的经营收入确定侵权人因侵权获得的实际利润。

故上述理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，华面香粥快餐的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13500元，由呼和浩特市玉泉区华面香粥快餐负担。

本判决为终审判决。