云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终655号上诉人（原审被告）：高新区天利缘超市。

经营场所：云南省玉溪市高新区民顺街29号。

经营者：杜孟芸，女，1986年11月9日生，汉族，身份证住址为云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：姚学元，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：上海实业马利画材有限公司。

住所地：上海市西康路850号。

法定代表人：陈其，总经理。

委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人高新区天利缘超市（以下简称天利缘超市）因与被上诉人上海实业马利画材有限公司（以下简称马利公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初391号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。

上诉人天利缘超市的委托诉讼代理人姚学元，被上诉人马利公司的委托诉讼代理人何丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人天利缘超市上诉请求：请求二审依法审查后改判驳回马利公司的诉讼请求。

事实和理由：一、马利公司一审提交的《聘请律师合同》的落款时间为2019年7月4日，而马利公司提交的购物付款凭证单显示时间为2019年6月21日，购物在聘请律师之前，既然律师没有获得马利公司的授权，就无权申请公证和参与购物。

二、马利公司提交的鉴定证明上鉴定人李卓禕（上诉状写为李卓礼，鉴定证明上为李卓禕）的名字是机打，所以鉴定证明没有鉴定人签名，有无李卓禕该人，该人有无鉴定资质，均存在争议，一审采信该鉴定证明不当。

三、根据上海市张江公证处（2019）沪张江证经字第4311号公证书（以下简称4311号公证书）的记载，公证员朱某没有参与购物，该公证书是虚假的，并且公证申请人上海佳铎律师事务所的曹彬和上海市张江公证处的曹昕均没有出示相应执业资质，两人或两家单位有无共同实施诈骗行为，请二审查明。

四、马利公司从上海马利画材有限公司取得授权的时间为2019年1月27日至2029年1月26日，而天利缘超市销售画材的采购时间发生在2018年5月8日，也就是说马利公司没有取得授权时，产品就已在市场销售。

五、根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，天利缘超市不应承担赔偿责任。

六、天利缘超市向一审法院书面提出追加产品供应商（昆明尚和友商贸有限公司）为本案共同被告，但一审法院至今没有作出任何书面裁定或告知书，一审程序违法。

被上诉人马利公司辩称，一、《聘请律师合同》是对马利公司委托律师参与诉讼活动进行约定的合同，委托公证的手续已经交给公证处，公证处审核无误后才会出具公证书。

二、鉴定证明加盖了马利公司的公章，其证据形式和证明内容均为合法。

此外马利公司从天利缘超市购买的两盒侵权产品，外包装正面左下方都有防伪码，两盒侵权产品的防伪码是相同的，而正品防伪码的设置规则是一盒一码，普通人稍加注意就能意识到天利缘超市所售产品为假冒产品。

三、曹彬与曹昕有无资质已经由公证处审核，并非本案审核内容，天利缘超市对公证书提出异议需提交证据予以证明，并非主观臆断。

四、4311号公证书已载明公证员和公证人员曹某2同申请人的代理人曹彬去购买侵权产品，公证员即为该公证书后面落款的朱某。

五、马利公司主张涉案的两个注册商标一直在使用，开通的公众号、淘宝店、天猫店铺等网络销售平台以及各地实体店，均有马利公司的产品在销售，产品上都印有涉案注册商标。

六、天利缘超市提交的供货单上客户名称是天利缘商贸有限公司，并非天利缘超市或其经营者，并且不能证明被控侵权商品的供货商是谁。

此外，被控侵权商品极易分辨真伪，天利缘超市对售假行为存在主观恶意，不适用合法来源抗辩。

七、天利缘超市提供的供货商为非必要共同诉讼当事人，一审法院已当庭明确表示不予追加供货商为共同被告，程序合法。

马利公司向一审法院起诉请求判令天利缘超市：1.立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标专用权的商品；

2.支付马利公司商标侵权赔偿18000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计23000元。

一审法院认定事实：上海马利画材有限公司是注册商标“Marie′s”及“马头”图案的专用权人，商标注册证号为第1088608号、第810212号。

第1088608号商标核定使用在第2类的颜料（不包括食用，绝缘用）、调色油、画家用金属箔、画家用金属粉、装饰家用金属箔、装饰家用金属粉、印刷商用金属箔、印刷商用金属粉、艺术家用金属箔、艺术家用金属粉、涂料、油漆、油漆（不包括绝缘漆）、陶瓷釉、油墨（截止）上，专用期限为自2017年8月28日起至2027年8月27日止。

第810212号商标，核定使用在第2类的绘画颜料、固体水彩颜料、金银色颜料、玻璃画颜料、发泡颜料、照相油色、炭精粉（截止）上，专用期限为自2016年1月28日起至2026年1月27日止。

马利公司与上海马利画材有限公司于2019年1月27日签订《商标使用许可合同》获得上述注册商标独占许可使用，合同约定使用有效期截止至2029年1月26日。

2019年6月17日，上海市张江公证处公证员朱某和工作人员曹昕同申请人的委托代理人曹彬来到位于云南省玉溪市高新区民顺街30号对面天利缘超市购物（证照名称：高新区天利缘超市）。

代理人曹彬当场购得“马利牌水粉画颜料”两盒。

公证人员对购买现场进行了拍照，并对其中一盒“马利牌水粉画颜料”封签后交由申请人的代理人曹彬收执。

相关照片打印件附在公证书后面。

2019年8月8日，上海市张江公证处出具了（2019）沪张江证经字第4311号公证书。

2018年7月4日，马利公司出具鉴定证明，判定：“涉案产品系侵犯‘马利’（马头）注册商标专用权的商品为假冒伪劣产品”。

马利公司为主张制止天利缘超市侵权行为支出公证费、律师费、差旅费等合理开支5000元，提供了1000元公证费发票和《聘请律师合同》及3000元律师代理费发票。

庭审中，一审法院在确认涉案商品封存完好的情况下，对外包装标注有“Maire′s”、“马头”图案的马利牌水粉画颜料进行了拆封。

经与马利公司提供的正品比对，被诉侵权商品上使用了与马利公司第1088608号“Maire′s”与第810212号“马头”图案图文商标相同的标识。

且经双方当事人比对发现，正品具有防伪标识，外包装盒子上有防伪码，且每盒马利牌水粉画颜料的防伪码各不同，正品画笔上有马利的LOGO。

而从天利缘超市处所购两盒产品，对比公证书照片及拆封商品的防伪码均一致。

一审法院认为，上海马利画材有限公司享有“Marie′s”及“马头”图案商标的专用权，该商标现处于合法有效状态。

马利公司经上海马利画材有限公司许可，取得以上注册商标的独占许可使用权，应受法律保护。

本案中，涉案公证文书所记载的内容在没有相反证据推翻的情形下，应当作为认定事实的根据，根据该份公证书，可以认定涉案被控侵权商品系天利缘超市销售。

天利缘超市对证据保全公证书的单纯否认并不能推翻公证书的证明力。

天利缘超市销售的被诉侵权商品使用了与马利公司第1088608号与第810212号图文商标相同的标识，且与上述注册商标核定使用的商品范围相同。

马利公司作为涉案商标的独占许可使用权人，具备鉴别真伪的能力，经其确认并庭审比对，被诉侵权商品防伪码与正品不符，可以认定该商品并非来源于权利人，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

因此，天利缘超市销售了侵犯注册商标专用权的商品，构成商标侵权，依法应承担相应民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，权利人有权要求侵权行为人停止侵害、赔偿损失。

马利公司要求天利缘超市立即停止销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，于法有据，予以支持。

因马利公司未能提供其因侵权行为所受到的实际损失及天利缘超市因侵权行为所获得利益的证据，按照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案注册商标的知名度及马利公司维权确有开支的客观事实、天利缘超市侵权行为的性质、天利缘超市经营范围、经营规模等因素酌定天利缘超市向马利公司赔偿损失（含马利公司为制止侵权所支付的合理开支）5000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：“一、被告高新区天利缘超市自判决生效之日起，立即停止销售侵犯商标注册证号第1088608号与商标注册证号第810212号注册商标专用权的商品；

二、被告高新区天利缘超市于判决生效之日起十五日内，赔偿原告上海实业马利画材有限公司经济损失及为制止侵权所产生的合理开支共计5000元；

三、驳回原告上海实业马利画材有限公司的其他诉讼请求。

”案件受理费375元，由马利公司负担275元，天利缘超市负担100元。

二审中，天利缘超市提交了微信聊天记录，证明其销售的被控侵权商品来源于昆明尚和友商贸有限公司。

经质证，马利公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，理由是微信聊天记录的双方主体身份不明确。

本院认为，天利缘超市没有明确微信聊天记录的一方主体“Ａ01昆明尚和友学生用品137××××8696”的身份，且马利公司不予认可，故对该证据不予采纳。

因天利缘超市上诉才提出注册商标专用权人未使用注册商标的抗辩，马利公司提交了2020年5月26日购买的与被控侵权商品同型号的马利牌水粉画颜料实物和购物小票，以及图片五张，其中图片分别来源于上海马利画材有限公司的公众号、网站以及马利旗舰店的截图。

天利缘超市质证认为，马利牌水粉画颜料实物上没有生产日期，无法辨认是否为正品；

对图片的真实性、合法性、关联性均不予认可，图片上的物品是否为正品无法辨认。

经审查，马利公司二审提交的马利牌水粉画颜料实物的外包装盒正面印有涉案的两个注册商标，侧面印有马利公司的名称，背面贴有防伪标签，经马利公司使用手机通过该防伪标签的二维码下载“中准鉴别”APP，再打开该APP扫描二维码左侧的防伪标识，该标识呈现立体颗粒且反光，按照该APP的说明该实物即为正品，天利缘超市对验证的过程认可，但认为仍然无法判断该实物是正品。

至于图片，马利公司当场使用手机登录上海马利画材有限公司的公众号、网站及马利旗舰店，其中在马利旗舰店销售的商品上使用了涉案的两个注册商标，天利缘超市对登录情况认可，但认为不能证明持续使用涉案注册商标的情况。

本院认为，既然马利公司对其提交的马利牌水粉画颜料实物已说明辨别真伪的方法，并通过验证为正品，该实物上印有涉案的两个注册商标，结合购物小票的形成时间2020年5月26日以及上海马利画材有限公司的公众号、网站和马利旗舰店的运营情况，就可证明马利公司现仍在使用涉案的两个注册商标。

经征询当事人对一审事实的意见，天利缘超市提出：第一，上海市张江公证处公证员朱某和公证人员曹某1及申请人的代理人曹彬有无到天利缘超市取证没有证据证明；

第二，马利公司是否支出合理费用5000元不清楚。

马利公司提出公证购物的时间应为2019年6月21日，并非一审认定的2019年6月17日。

经审查：第一，根据4311号公证书的记载，上海市张江公证处的公证员朱某和公证人员曹某2同申请人的代理人曹彬于2019年6月21日来到位于云南省玉溪市高新区民顺街30号对面天利缘超市（证照名称：高新区天利缘超市）购物，申请人的代理人曹彬当场购得“马利牌水粉画颜料”二盒，故天利缘超市的第一项异议不能成立，马利公司的异议成立。

第二，马利公司一审的诉讼请求第二项为请求判令天利缘超市支付马利公司商标侵权赔偿18000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计23000元，一审认定马利公司提出为维权支出合理费用5000元的主张并无不当，故天利缘超市的第二项异议不能成立。

第三，根据上海马利画材有限公司和马利公司于2019年1月27日签订的《商标使用许可合同》第六条的约定，上海马利画材有限公司授权给马利公司的商标使用许可方式为排他使用许可，并非一审认定的独占使用许可，二审对此予以更正，另查明，根据上海马利画材有限公司于2019年1月27日出具给马利公司的授权委托书，马利公司有权自行或者转委托第三方依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利，收取案件赔偿款、和解款、诉讼费退款、执行款等一切与案件有关的款项，经过马利公司诉讼的案件，上海马利画材有限公司不再主张权利。

第四，根据鉴定证明的记载，马利公司是于2019年7月4日出具鉴定证明，并非一审认定的2018年7月4日，二审对此予以更正。

第五，除以上一审认定有误的事实外，对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。

归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、天利缘超市是否侵犯了马利公司享有的涉案注册商标专用权？

二、如侵权成立，天利缘超市应否承担赔偿责任？

三、一审程序是否违法？

一、关于天利缘超市是否侵犯了马利公司享有的涉案注册商标专用权的问题本院认为，上海马利画材有限公司是涉案注册商标第1088608号“Marie′s”和第810212号“马头”图形商标的专用权人，前述商标处于有效期内，其注册商标专用权依法应受保护。

上海马利画材有限公司将前述商标以排他使用许可的方式授权给马利公司，许可使用期限自2019年1月27日至2029年1月26日，并明确授权马利公司有权自行或者转委托第三方依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利，收取案件赔偿款、和解款、诉讼费退款、执行款等一切与案件有关的款项，经过马利公司诉讼的案件，上海马利画材有限公司不再主张权利，故马利公司对发生在其许可使用期限内侵害前述商标的行为有权自行提起诉讼维权。

本案中，马利公司为证明天利缘超市存在销售被控侵权商品的行为提交了4311号公证书和鉴定证明予以证明。

天利缘超市认为该证据不能证明马利公司的主张，理由有：第一，天利缘超市认为马利公司《聘请律师合同》的落款时间在公证购物的时间之后，律师尚未获得马利公司的授权委托，就无权申请公证和参与购物。

马利公司则认为《聘请律师合同》是对聘请律师参与本案诉讼活动的约定，公证取证则另有授权委托手续。

经查，马利公司为证明其为维权支出律师费提交了《聘请律师合同》，该合同约定的内容是上海佳铎律师事务所接受马利公司的委托，参与本案诉讼活动，并非公证事项的授权委托。

故天利缘超市的该项上诉理由不能成立。

第二，天利缘超市认为公证购物当天只有上海佳铎律师事务所的曹彬（没有相应执业资质）和上海市张江公证处的曹昕（没有相应执业资质）参与，公证员朱某没有参与公证购物即出具公证书，因此该公证书是虚假的。

如事实认定部分所述，公证购物是在公证员朱某及公证人员曹某3监督下进行，天利缘超市的该项上诉理由不能成立。

至于曹彬和曹某3资质，如天利缘超市认为4311号公证书错误，可以向出具该公证书的公证机构提出复查，现天利缘超市既未提出复查，又无相反证据推翻该公证书，该公证书应予采信。

马利公司对上海佳铎律师事务所以自己的名义申请公证的行为予以认可，并将4311号公证书作为证据提交，故该公证书能够证明天利缘超市存在销售被控侵权商品的行为。

第三，天利缘超市提出鉴定证明上李卓禕的名字是机打，所以没有鉴定人签名。

马利公司则称，李卓禕是马利公司的技术人员，鉴定证明加盖了马利公司的公章，合法有效，且马利公司对被控侵权商品的真伪鉴别已作出说明。

经查，该鉴定证明上李卓禕的名字虽为机打，但是其上还盖有马利公司的公章，应为马利公司以其名义出具的鉴定证明。

马利公司享有涉案注册商标的排他使用许可权，其有能力对被控侵权商品的真伪作出判断并说明依据。

经一审法院将被控侵权商品与正品比对，正品具有防伪标识，外包装盒子上有防伪码，且每盒马利牌水粉画颜料的防伪码各不同，正品画笔上有马利的ＬＯＧＯ，而从天利缘超市处购买的两盒产品的防伪码均一致，并非正品。

故天利缘超市的该项上诉理由不能成立。

二、关于天利缘超市应否承担赔偿责任的问题天利缘超市提出根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，其不应承担赔偿责任。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，首先，如证据认证部分所述，马利公司提交的证据能够证明其现仍在使用涉案的两个注册商标。

其次，天利缘超市一审提交了《昆明尚和友文体商贸有限公司销售单-学生用品》等证据用以证明其销售的被控侵权商品具有合法来源。

经查：1.该销售单上进货的客户名称是天利缘商贸有限公司（玉溪），并非天利缘超市，对此，天利缘超市称该公司是天利缘超市经营者的母亲所开，但未提交证据予以证明，马利公司又不予认可，故该辩解理由不能成立。

2.该销售单所列商品“马利7612水粉颜料”，即被控侵权商品的进货数量为6，单价为5.8，天利缘超市称6指6盒，5.8指每盒5.8元。

同时，天利缘超市称其于2018年5月8日从昆明尚和友商贸有限公司购进被控侵权商品，只进过这一批货，大概还剩两三盒没有销售，因天利缘超市和本院（2020）云民终656号案的当事人天利超市的老板是姐弟，天利缘超市还将进的货分给天利超市约十多盒。

按照天利缘超市的陈述，其购进的被控侵权商品不止6盒，但其提交的销售单上的数量仅有6盒，且只进过这一批货，因此天利缘超市提交的证据不能证明其合法来源抗辩的主张成立。

由于天利缘超市销售了侵犯涉案两个注册商标专用权的商品，构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的相关情节以及马利公司的维权支出等因素酌情确定由天利缘超市赔偿马利公司经济损失及维权合理开支共计5000元并无不当。

三、关于一审程序是否违法的问题天利缘超市提出为查明被控侵权商品的来源，其已依法提出追加昆明尚和友商贸有限公司为共同被告的书面申请，但一审法院仅口头告知不予追加，没有书面答复。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；

当事人也可以向人民法院申请追加。

人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；

申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

本案中，马利公司是以天利缘超市销售侵犯注册商标专用权的商品为由起诉的，而销售给天利缘超市被控侵权商品的主体实施的则是另一销售行为，属于另一法律关系，故一审法院对该追加申请不予准许符合法律规定。

同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款规定，裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。

裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

口头裁定的，记入笔录。

故一审法院以口头方式对该追加申请不予准许，并记入笔录亦符合法律规定。

综上所述，上诉人天利缘超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人高新区天利缘超市负担。

本判决为终审判决。