广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终8065号上诉人（原审被告）：广州市学伟电子产品有限公司，住所地广东省广州市番禺区***********路明盛工业园2栋501。

法定代表人：刘学伟，该公司经理。

上诉人（原审被告）：广州天下王牌电子产品有限公司，住所地广东省广州市番禺区***********。

法定代表人：刘国钢，该公司经理。

以上两上诉人委托诉讼代理人：陈丽诗，国信信扬律师事务所。

被上诉人（原审原告）：TCL集团股份有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新技术开发区十九号小区。

法定代表人：李东生，该公司董事长兼首席执行官。

委托诉讼代理人：王辉，广东南英律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区************。

法定代表人：戴珊，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙泽玲，广东连越律师事务所律师。

上诉人广州市学伟电子产品有限公司（以下简称学伟公司）、广州天下王牌电子产品有限公司（以下简称天下王牌公司）因与被上诉人TCL集团股份有限公司（以下简称TCL公司）及原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初46号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人学伟公司、天下王牌公司的委托诉讼代理人陈丽诗，被上诉人TCL公司的委托诉讼代理人王辉、原审被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人孙泽玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

学伟公司、天下王牌公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决认定被诉侵权行为构成商标侵权，属于事实认定错误和法律适用错误。

主要体现在以下几个方面：1、一审判决在认定商标是否近似时将被诉侵权标识“天下王牌”“王牌天下”中的“王牌”与涉案注册商标“TCL王牌”中的“王牌”进行比对，而没有将两者进行整体比对；

2、注册商标“TCL王牌”的主要识别部分是“TCL”而非“王牌”或“王”，但一审判决却把“王牌”作为“TCL王牌”的主要识别部分；

3、一审判决没有将涉案注册商标“王”与被诉侵权标识“天下王牌”“王牌天下”进行比对。

二、一审判决认定的判赔额高达15万元，缺乏事实和法律依据。

1、上诉人的侵权时间短，获利轻微，不存在主观恶意；

2、被上诉人提供的证明商标知名度的证据是关于“TCL”的，不能证明“TCL王牌”和“王”的知名度；

3、“TCL王牌”和“王”是过时的商标品牌，不应获得高额赔偿；

4、“王牌”是否应由被上诉人独占是影响本案侵权认定和判赔额认定的重要因素，但一审法院未对此进行审理；

5、TCL公司没有实际使用注册商标“”。

三、被诉侵权产品由两上诉人共同生产，但上诉人天下王牌公司并没有参与销售，一审判决认定两上诉人共同销售被诉侵权产品属于事实认定错误。

TCL公司辩称一审法院认定两上诉人侵犯被上诉人的注册商标专用权，事实认定清楚，法律适用正确。

一审判决两上诉人赔偿15万元合法合理，是综合考虑涉案商标的知名度、两上诉人的主观过错等因素酌定的。

阿里巴巴公司述称，同意一审判决。

TCL公司向一审法院起诉请求：1、判令学伟公司、天下王牌公司、阿里巴巴公司立即停止生产、销售侵犯TCL公司第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品；

2、判令学伟公司、天下王牌公司、阿里巴巴公司赔偿TCL公司的经济损失人民币50万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。

一审法院认定事实及裁判理由见广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初46号民事判决书。

一审法院经过审理，于2019年9月20日依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决如下：一、学伟公司、天下王牌公司在判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害TCL公司第1792882号“王”、第4190928号“TCL王牌”注册商标专用权的产品；

二、学伟公司、天下王牌公司在判决发生法律效力之日起七日内赔偿TCL公司经济损失15万元（含合理费用）；

三、驳回TCL公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元、保全费5000元，由TCL公司承担9660元，学伟公司、天下王牌公司承担4140元。

经二审审查，一审查明的事实清楚，本院予以确认。

二审期间，两上诉人没有向本院提交证据，TCL公司向本院提交了以下证据：证据1：学伟公司名下电视类商标驳回清单，拟证明学伟公司曾大量申请与众多知名电视类产品商标相关的商标，企图攀附商标知名度，侵权恶意十分明显。

证据2：IT百科内《王牌电视是什么牌子》的文章，拟证明王牌二字已经与被上诉人形成紧密联系。

两上诉人对上诉证据质证认为：证据1的真实性无法核实，且与本案无关；

对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证据是被上诉人在二审开庭前制造的证据，没有客观时间，并且有“王牌电视就是TCL电视”这样的刻意表述。

本院对TCL公司提交的证据认证如下：证据1清单中8个被驳回申请的商标查询信息均为国家知识产权局商标局网站的查询结果，可以予以核实，本院对其真实性予以确认。

证据2的发布人、发布平台、发布时间等均难以核实，本院对其真实性不予确认。

本院另查明，学伟公司的股东为刘学伟，天下王牌公司的股东为刘学伟、刘国钢。

本院二审期间，特别要求被上诉人TCL公司提供使用“”注册商标生产、销售产品的情况，但其始终未予提供具体证据材料。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、学伟公司、天下王牌公司使用被诉侵权标识的行为是否侵犯了TCL公司注册商标专用权；

二、学伟公司、天下王牌公司是否共同销售了被诉侵权产品；

三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于焦点一。

根据一审查明的事实，学伟公司在其经营网店页面中使用了“”“”“”等标识；

学伟公司、天下王牌公司在其生产、销售的被诉侵权电视机的外包装、商品正面、背面标签、商品保修卡、商品使用指南等使用“”“”等标识。

学伟公司、天下王牌公司使用的这些被诉侵权标识与TCL公司所有的“”注册商标构成了近似。

“”中的“TCL”指代的应是生产者TCL公司，其核心成份应是“王牌”二字。

两上诉人所使用的被诉侵权标识虽然均由“王牌”和“天下”两个词语组成，但特别突出了“王牌”二字，其与涉案注册商标“”已经构成近似。

同时，被诉侵权标识“”中的“王”字为艺术化字体，最上面一横为向右的造型，笔画较粗，与TCL公司涉案注册商标“”相比，两者在文字的字形、读音、含义等方面完全相似，已构成商标近似。

两上诉人未经TCL公司许可，在电视机产品上使用与TCL公司所有的“”和“”两个涉案注册商标近似的标识，能够使普通消费者产生混淆，误认为其产品为TCL公司生产的产品。

因此，两上诉人的行为依法构成了商标侵权。

两上诉人提出的不构成侵权的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点二。

本案中，被诉侵权产品均是由学伟公司销售的，没有证据显示天下王牌公司也参与了销售。

虽然学伟公司、天下王牌公司的股东中均有刘学伟，并且两公司具有相同的经营地址，但该两公司的法定代表人不同，股东也不完全相同，属于两个独立的主体，现有证据不足以证明两个公司的经营行为完全混同。

因此，仅根据两上诉人共同生产被诉侵权产品，具有相同的经营地址和一个相同股东，尚不足以认定两上诉人实施了共同销售行为。

一审判决对此认定错误，本院予以纠正。

关于焦点三。

一审法院综合考虑本案情况，判处两上诉人赔偿被上诉人15万元。

两上诉人提出，被上诉人对于“”注册商标并未实际使用。

我国《商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”因被上诉人TCL公司未提供生产、销售“”注册商标产品的证据材料，本院无法认定两上诉人侵犯“”注册商标的行为给TCL公司造成的实际损失，进而无法确认赔偿数额。

因此，对原判两上诉人赔偿被上诉人15万元的数额，应予以适当核减。

两上诉人的该项诉讼请求部分有理，本院予以支持。

综合本案的具体情况，本院酌定学伟公司、天下王牌公司赔偿TCL公司经济损失及合理费用10万元。

综上所述，学伟公司、天下王牌公司的上诉请求部分成立。

一审判决认定事实及适用法律均有不当之处,应予纠正。

本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初46号民事判决第三项；

二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初46号民事判决第一项为广州市学伟电子产品有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害TCL集团股份有限公司第4190928号“”、第1792882号“”注册商标专用权的产品；

广州天下王牌电子产品有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止生产侵害TCL集团股份有限公司第4190928号“”、第1792882号“”注册商标专用权的产品；

三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初46号民事判决第二项为广州市学伟电子产品有限公司、广州天下王牌电子产品有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿TCL集团股份有限公司经济损失及合理费用10万元；

四、驳回TCL集团股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元、保全申请费5000元，由TCL集团股份有限公司负担5520元，由广州市学伟电子产品有限公司、广州天下王牌电子产品有限公司负担8280元。

二审案件受理费3300元，由TCL集团股份有限公司负担1100元，由广州市学伟电子产品有限公司、广州天下王牌电子产品有限公司负担2200元。

本判决为终审判决。