浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终378号 上诉人（原审被告）：潘成娟，女，1974年4月8日出生，汉族，住江苏省泗洪县。

委托诉讼代理人：冯利，男，1973年4月15日出生，汉族，住江苏省泗洪县，系潘成娟丈夫。

被上诉人（原审原告）：曾云波，男，1980年2月26日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：缪仁凌，上海光盛大律师事务所律师。

上诉人潘成娟因与被上诉人曾云波侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2238号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

潘成娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

一、二审诉讼费用由曾云波承担。

事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利不相同：被诉侵权产品整体呈不规则图形，主视图和后视图均与专利视图有较大差别；

2.曾云波的委托诉讼代理人在一审中执业的律师事务所发生变更，但没有提供变更文件，其代理行为无效；

3.一审程序存在问题。

一审未及时通知开庭时间，导致潘成娟没有足够时间准备庭审，管辖权异议的上诉没有收到任何驳回的通知，合议庭成员更换也未及时通知潘成娟。

曾云波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上基本相同；

一审程序合法，其委托诉讼代理人的委托代理手续合法有效。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

曾云波向一审法院提起诉讼，请求判令潘成娟：1.立即停止专利侵权行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯曾云波ＺＬ20153017××××.3专利权的电动攻丝机支架产品；

2.销毁侵权产品的专用生产模具，并销毁库存侵权产品成品及半成品；

3.赔偿曾云波经济损失10万元；

4.支付公证费、律师费及购买产品费用合计24800元。

一审法院认定事实：曾云波于2015年5月29日向国家知识产权局申请名称为“电动攻丝机支架”的外观设计专利，2015年9月30日获得授权公告，专利号为ＺＬ20153017××××.3，该专利目前合法有效。

简要说明记载该外观设计产品用途为用于支撑攻丝机在支架上运行，设计要点为整体外观形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

国家知识产权局于2017年9月14日出具外观设计专利权评价报告，载明未发现涉案外观设计专利存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年11月1日，曾云波委托其代理人缪仁凌向浙江省温州市公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具了（2017）浙温华证内字第34260号公证书。

该公证书记载，缪仁凌申请对网络购买淘宝网网站中的某款商品的过程进行保全证据公证。

之后，在公证员的监督下，该处计算机操作人员在该处的电脑上进入淘宝网，登录账号“ｍｉａｏｒｅｎｌｉｎｇ”,进入“攻丝机厂家直销”的店铺链接，再进入名为“Ｍ1.6电动攻丝”的商品链接，在该页面“颜色分类”一栏选择“Ｍ1.6-Ｍ8高速高精度按键式”，单价为3200元，并完成购买，公证处对全程进行了屏幕录像。

录像中显示“Ｍ1.6电动攻丝”的商品链接中累计评价1，交易成功0件，可选择产品款式还有一款“Ｍ1.6-Ｍ8高速高精度触摸屏”，库存377件。

“攻丝机厂家直销”店的经营人为潘成娟，购买商品的订单编号为83799927950707987。

2017年11月7日，缪仁凌再次来到浙江省温州市公证处，申请对收取从淘宝网网站中网络购买的某款商品的过程进行保全证据公证，该公证处为此出具了（2017）浙温华证内字第34827号公证书。

该公证书记载，在该公证处公证员的监督下，缪仁凌于同日在该处签收了由“德邦快递”工作人员递送的一件包裹，包裹外部黏贴的快递单上显示的快递单号为5553530572。

经查看，该包裹外部包装完整。

随后，公证员对上述包裹的外观及里面的商品进行了拍照，并对包裹进行重新封装加贴封条拍照。

之后，在公证员监督下，该处计算机操作人员在该处计算机上进入淘宝网，进行确认收货并对操作过程进行了网页复制保存。

操作人员在淘宝网登录账号“ｍｉａｏｒｅｎｌｉｎｇ”,进入已买到的宝贝页面，点击订单号为83799927950707987的订单并确认收货，页面显示该订单的运单编号为5553530572，快递签收时间为2017年11月5日。

之后公证员将拍摄的照片26张与复制的网页图片刻录成光盘封存。

经一审当庭拆封比对，被诉侵权产品系电动攻丝机支架，双方当事人就被诉侵权设计与授权外观设计发表了比对意见。

曾云波认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上基本相同，仅存在细微差异，两者属于相似。

潘成娟认为两者存在较大差异，主要差别在主视图，被诉侵权设计的开关在右边，正面的上部有斜坡设计，有一个把手。

授权外观设计的开关在右边，正面没有斜坡设计，不存在把手。

一审另查明，曾云波为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为：曾云波依法享有专利号为ＺＬ20153017××××.3、名称为“电动攻丝机支架”的外观设计专利权。

该专利权合法有效，应受法律保护。

本案的争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

二、潘成娟是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为；

三、如构成侵权，潘成娟应承担的民事责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计与所保护的外观设计是否相同或近似，需对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察。

本案被诉侵权产品与外观设计专利产品属于相同种类的产品，可以进行比对。

被诉侵权设计与授权外观设计相比，整体均为类似长方体的结构，总体外观近似。

两者区别主要体现在主视图与后视图中斜坡设计的位置及幅度不同，开关及控制按钮的位置不同、把手不同。

以一般消费者从整体视觉效果进行综合判断，主视图与后视图中斜坡设计虽然位置幅度不同，但是两者均为折叠面板形成一定角度的设计，设计特征相同，并且两者的差异并不显著，对整体视觉效果影响较小。

操作按键的位置不同是由于面板斜坡设计导致，操作按键的设计两者一致，并没有不同。

开关的位置虽然不同，但是开关的大小、设计完全一致，对整体视觉效果影响较小。

以一般消费者的知识水平与认知能力判断，难以认为被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上存在实质性差异，应当认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

对于潘成娟提出的被诉侵权产品有把手这一设计特征，该院认为把手为额外的设计要素，并且主要起功能性作用，对侵权的判定并无实际影响，对上述辩称意见不予采纳。

关于争议焦点二，根据该院已经采信的曾云波提交的（2017）浙温华证内字第34260、34827号公证书，能够证明潘成娟在淘宝网上经营“攻丝机厂家直销”淘宝店，存在销售、许诺销售涉案侵权产品的行为。

对于潘成娟是否存在制造被诉侵权产品的行为，曾云波主张北京苏锐数控技术有限公司（以下简称苏锐公司）系被诉侵权产品的制造者，因潘成娟与苏锐公司法定代表人冯利系夫妻关系，潘成娟销售后由冯利发货，故“攻丝机厂家直销”淘宝店实际是共同经营，潘成娟也存在制造行为。

潘成娟认为只存在销售，不存在制造行为。

该院认为，曾云波在本案中已经撤回了对苏锐公司的起诉，并且也未提交充分证据证明苏锐公司与冯利系涉案侵权产品的制造者，故曾云波主张潘成娟与苏锐公司、冯利共同制造被诉侵权产品依据不足。

潘成娟经营的淘宝店名为“攻丝机厂家直销”，但仅就该店铺名尚不足以证明其存在制造行为，因曾云波未提交相应的证据证明潘成娟存在制造落入涉案专利权保护范围的产品的行为，故对曾云波相应的诉请，该院不予支持。

关于争议焦点三，潘成娟未经曾云波许可，销售、许诺销售落入曾云波涉案专利权保护范围的产品，已构成对曾云波享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

曾云波要求潘成娟立即停止销售、许诺销售侵害曾云波涉案外观设计专利权的产品的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。

因曾云波未能举证证明存在生产模具以及库存侵权产品，潘成娟亦未认可，故对此诉请不予支持。

关于赔偿金额，因曾云波未提供其因潘成娟侵权所受到的损失或潘成娟因侵权所获得的利益的确切依据，该院选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、潘成娟侵权的性质和情节、曾云波为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为40000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年1月15日判决：一、潘成娟立即停止销售、许诺销售侵害曾云波享有的专利号为ＺＬ20153017××××.3、名称为“电动攻丝机支架”的外观设计专利权的产品的行为；

二、潘成娟于判决生效后十日内赔偿曾云波经济损失40000元（包括曾云波为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回曾云波的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2796元，由曾云波负担946元，由潘成娟负担1850元。

本案二审期间，曾云波没有提供新的证据。

潘成娟提交了一份被诉侵权产品的出货单据，拟证明其仅仅销售了2台被诉侵权产品。

曾云波质证后对证据的真实性、合法性以及关联性均有异议。

经审查，本院认为该出货单据系潘成娟一方自行制作，真实性不能确定，且仅凭该份单据亦无法证明潘成娟仅销售了2台被诉侵权产品，故对该证据不予认定。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

结合潘成娟的上诉请求及依据的事实理由和曾云波的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权设计与涉案外观专利设计是否构成相近似；

2.一审程序是否存在违法之处。

关于争议焦点一，曾云波一审中提交了涉案专利证书与专利权评价报告，涉案外观设计专利权有效且稳定，其设计要点主要在于产品的整体形状以及各面板的按钮分布设计。

将被诉侵权设计与涉案专利外观相比对，从整体上看，被诉侵权设计与涉案专利设计两者均呈长方体柜体设计，主视图正面均排列有相应操作面板及铭牌设计，右侧均有一连接件，后视图分布有风扇及电源插孔设计，左、右视图及俯视图完全相同。

两者主要区别在于主视图的操作面板与开关的位置与涉案专利相反，后视图的电源插孔位置稍有差异。

本院认为，首先，从设计要点来看，被诉侵权设计与涉案专利基本相同，尤其是主视图的操作面板的按键数量、大小、排列方式均采取了相同的设计，虽然操作面板和开关的位置左右互换，但该区别点不足以使两者外观产生显著差异。

根据整体观察，综合判断的原则，应当认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

至于潘成娟提出的被诉侵权产品有把手设计，外观存在明显差别的问题，本院认为，涉案专利产品名称为“电动攻丝机支架”，以其专利视图中的图片为保护范围，所对应的被诉侵权产品也仅指向电动攻丝机支架部分，并不包括攻丝机的把手，故攻丝机的把手部分不属于本案侵权比对的范围。

关于争议焦点二，经审查，1.本案被上诉人曾云波的委托诉讼代理人缪仁凌在一审中执业律师事务所发生变更，其分别提供了两家律师事务所的公函以及委托代理书，委托代理手续合法，相应的诉讼行为具有法律效力。

2.本案的传票等相关法律文书的送达符合法律规定，并不存在潘成娟所称的程序违法情况。

3.一审法院驳回潘成娟管辖权异议的裁定书于2019年6月21日送达至潘成娟处，而潘成娟于同年7月4日才寄出不服管辖权异议裁定的上诉状，确系超过上诉期限，一审法院不予移送相关材料并无不当。

4.一审合议庭组成人员符合法律规定且已告知案件当事人。

综上，一审程序并无违法之处，潘成娟的该点上诉请求不能成立，不予支持。

综上，潘成娟的上诉理由不能成立，不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由潘成娟负担。

本判决为终审判决。