浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终312号 上诉人（原审被告）：浙江宏鼎实业有限公司，住所地浙江省台州经济开发区东环大道988号。

法定代表人：林智军，执行董事。

委托诉讼代理人：钟瑶瑶，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：瑞安市雅木窗饰有限公司，住所地浙江省瑞安市潘岱街道白象工业区。

法定代表人：李洪财，执行董事。

委托诉讼代理人：缪仁凌，上海光盛大律师事务所律师。

上诉人浙江宏鼎实业有限公司（以下简称宏鼎公司）因与被上诉人瑞安市雅木窗饰有限公司（以下简称雅木公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初739号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，并于同年5月19日公开开庭进行了审理。

上诉人宏鼎公司的委托诉讼代理人钟瑶瑶，被上诉人雅木公司的委托诉讼代理人缪仁凌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宏鼎公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定的基本事实不清，适用法律错误。

一是被诉侵权产品并非上诉人提供，上诉人与本案无关，一审法院判决上诉人承担制造、销售、许诺销售的侵权责任是完全错误的。

（1）肖倩并非上诉人的员工，其行为既非职务行为也非代理行为，被上诉人没有足够证据证明被诉侵权产品来源于上诉人。

（2）即便存在专利侵权行为，也是肖倩的个人行为，法律后果不应当由上诉人承担。

（3）退一步说，即便肖倩的行为要由上诉人承担责任，上诉人也不存在制造、销售的侵权行为。

（4）被上诉人在取证过程中存在严重瑕疵，没有穷尽举证可能，应当承担举证不能的不利后果。

二是仅凭现有证据不足以认定上诉人存在制造、销售、许诺销售侵权产品的事实，因此被上诉人的索赔没有事实与法律依据，上诉人不应当承担赔偿责任。

雅木公司辩称，宏鼎公司侵害被上诉人涉案外观设计专利权的事实清楚，一审已经查明；

被上诉人所购被诉侵权产品上有宏鼎公司的产品标识，被上诉人的法定代表人与肖倩的微信聊天记录及被上诉人购买被诉产品的过程均进行了公证，已经充分证明宏鼎公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

雅木公司向一审法院起诉请求：一、判令宏鼎公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯雅木公司ＺＬ20143040××××.Ｘ专利权的拉珠式百叶窗制头（1）的行为；

二、判令宏鼎公司销毁侵权产品所涉生产模具以及库存侵权产品成品及半成品；

三、判令宏鼎公司赔偿雅木公司经济损失100000元；

四、判令宏鼎公司支付雅木公司公证费、律师费以及购买被诉侵权产品费用合计50000元。

一审法院认定事实：雅木公司于2014年10月24日向国家知识产权局申请了名称为“拉珠式百叶窗制头（1）”的外观设计专利，2015年4月8日获得授权，专利号ＺＬ20143040××××.Ｘ，该专利权至今合法有效。

专利证书简要说明中载明：“2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于百叶窗帘子的传动；

3.本外观设计产品的设计要点：产品的形状；

4.最能表明本外观设计要点的图片或照片：立体图”。

2019年3月14日，雅木公司法定代表人李洪财向瑞安市公证处申请对其本人持有的一部手机内留存的微信记录进行保全证据公证。

当日，两名公证人员用办公室座机拨打李洪财提供的手机号码，李洪财持有的手机响起，并显示前述办公室座机号码。

在两名公证人员现场监督下，李洪财作了如下操作：一、李洪财将其持有的手机交公证员查某，公证员某1手机屏幕、手机背面进行了拍照；

二、外观拍照完毕后，李洪财进入手机主页面，点击拨号键，输入“﹡﹟06﹟”，手机显示出移动设备识别码的具体信息，公证员某1此进行拍照；

三、李洪财点击“确认”键后退出，重回主页面，并点击微信按钮，进入微信，微信页面显示李洪财的手机号码，该号码下方显示密码栏，公证员进行拍照；

四、李洪财在上述密码栏内输入八位数密码，公证员进行拍照，李洪财点击登录后进入微信，公证员进行拍照；

五、李洪财调出一条微信聊天记录，进入聊天记录点击对方头像，进入新界面，公证员某1聊天记录进行了拍照；

六、聊天记录拍照完毕后，李洪财点击对方头像，进入新界面，在该界面上点击“朋友圈”，又进入一个新界面，公证人员某1该界面进行拍照。

现场操作完毕后获得照片74张，手机由李洪财带走。

2019年3月20日，该公证处为上述经过出具（2019）浙瑞证内字第1335号公证书。

2018年12月14日，雅木公司法定代表人李洪财向绍兴市柯桥公证处申请保全证据公证，对被诉侵权产品进行公证。

在公证人员某2下，李洪财在该公证处接待大厅收取顺丰快递单号为290459525580的快递并现场拆封、取出里面的物品，公证人员某1收取过程和所收取的快递进行了拍照，拍摄照片三十九张，并对李洪财收取的快递重新进行了封装。

2018年12月18日，该公证处出具（2018）浙柯证民字第7027号公证书。

雅木公司以7027号公证书所涉的拉珠式百叶窗制头（1）进行比对。

经比对，雅木公司认为，该被诉侵权产品的外观设计和涉案专利设计完全相同，落入涉案专利权的保护范围。

宏鼎公司认为，涉案外观专利设计转动轴中空部分的形状偏小,且在中心轴的位置，被诉侵权产品转动轴中空部分更大，螺丝孔的位置也不一样，其他没有明显差异，整体看二者相同。

2017年3月23日，雅木公司委托其代理人缪仁凌到温州市公证处，在公证员的监督下进行网页公证保全，对“宏鼎实业-浙江宏鼎实业有限公司”网站首页和该网站“窗饰配件”栏下“拉珠式百叶窗”产品链接所涉内容进行公证。

该公证过程共计打印网页23页，由该公证处刻录光盘。

2017年3月23日，该公证处出具（2017）浙温华证内字第6329号公证书。

另查明，宏鼎公司成立于1999年12月6日，注册资本3292万元，经营范围为铝箔材加工、销售：金属制品、塑料制品、金属门窗、塑料门窗制造、销售。

一审法院认为，雅木公司系专利号ＺＬ20143040××××.Ｘ、名称为“拉珠式百叶窗制头（1）”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，雅木公司的外观设计专利权受法律保护。

双方的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、宏鼎公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

三、如构成侵权，宏鼎公司应当如何承担民事责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”因此，进行外观设计侵权判定，应当根据外观设计产品的用途，认定被诉侵权产品与授权外观设计专利产品的种类是否相同或者相近。

判断主体要以外观设计产品的一般消费者为立场，并以外观设计的整体视觉效果综合判断二者是否相同或者近似。

在进行判断时，应当注意设计要点相对于其他设计特征对整体视觉效果更具有影响。

涉案专利名称为“拉珠式百叶窗制头（1）”，用途为百叶窗帘子的传动，被诉侵权产品同样是百叶窗制头，用途是百叶窗帘子的传动，二者属于相同种类的产品。

涉案专利的简要说明中载明其设计要点在于产品的形状，经比对，雅木公司认为被诉侵权设计与授权外观设计两者相同，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权保护范围；

宏鼎公司认为被诉侵权设计与授权外观设计整体相同，转动轴中空部分有细微差异。

一审法院注意到，被诉侵权产品与涉案外观设计专利基本相同。

二者的区别点在于：涉案外观涉及专利转动轴中空部分为正方形，被诉侵权产品转动轴中空部分虽也为正方形，但在圆形转动轴与正方形之间有小范围的过渡部分。

一审法院认为，根据专利权评价报告中的描述，产品的形状是涉案外观专利设计要点。

以一般消费者的视角进行观察，被诉侵权产品与涉案外观专利设计整体视觉效果极其近似，转动轴部分的细微区别相对于二者整体形状而言，仅占较小比例，且属一般消费者施加一般注意力不易觉察的局部细微差异，被诉侵权设计与涉案专利的外观设计近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，宏鼎公司是否存在制造、销售、许诺销售行为。

雅木公司主张其委托他人向雅木公司员工肖倩购买涉案被诉侵权产品，微信沟通过程中肖倩的表述、被诉侵权产品本身以及宏鼎公司官网对外宣传的细节均可证明宏鼎公司存在制造、销售、许诺销售行为。

宏鼎公司否认肖倩系其员工且认为即便法院认定肖倩与宏鼎公司有关联其也仅存在许诺销售行为。

一审法院认为，根据现有证据，肖倩在其朋友圈对宏鼎公司进行过宣传，与被诉侵权产品一并寄达的有“样品清单”及写有肖倩名字的宏鼎公司名片，其中“样品清单”中存在“宏鼎联系电话……”的表述，名片中肖倩的名字虽系手写，但结合肖倩在微信记录中称“我还没有名片”，该情况也属合理，故宏鼎公司提出的肖倩与其无关的辩称意见，该院难以采纳。

根据微信记录内容可见宏鼎公司存在许诺销售行为。

关于宏鼎公司提出其不存在制造行为的主张，该院认为，肖倩在微信记录中陈述“我们是生产厂家”，7027号公证书所涉实物中每套HD-1套件、HD-2套件、HD-3套件中均有金属封盖上印有“HongDing”字样，且均至少有一块塑料配件中印有与宏鼎公司商标极其近似的图案。

另外，根据6329号公证书可见，宏鼎公司在其官网自认其生产经营范围囊括百叶窗配件业务，结合上述事实，在无相反证据前提下，根据高度盖然性标准，该院认定宏鼎公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于宏鼎公司提出其不存在销售行为的主张，一审法院认为，虽然涉案被诉侵权产品系肖倩赠送给雅木公司的样品，但根据微信记录中肖倩关于“量大还可以谈价格”以及实物中金属封盖上刻印的“HongDing”字样、塑料配件中印有与宏鼎公司商标极其近似的图案这些事实，该院认为，涉案产品实际已经进入流通领域，故雅木公司主张宏鼎公司同时存在销售被诉侵权产品行为符合常理，该院予以认定。

关于争议焦点三，宏鼎公司未经雅木公司许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对雅木公司享有的涉案外观设计专利权的侵害，应承担相应的民事责任。

雅木公司要求宏鼎公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。

至于雅木公司要求销毁库存侵权成品、半成品和生产模具的诉请，因雅木公司并未提交相应的证据证明宏鼎公司尚有库存侵权成品、半成品及专用模具，对此宏鼎公司亦予以否认，故该院不予支持。

关于赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

” 本案中，因宏鼎公司因侵权获利证据以及雅木公司因侵权所受损失证据不够充分，雅木公司未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，亦未明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

雅木公司虽提交了律师费等证据拟证明其为维权产生的合理费用金额，但因其未提交支付凭证予以佐证，难以据此认定赔偿金额。

因此，该院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，宏鼎公司的侵权情节、主观过错程度、生产、销售及许诺销售范围，宏鼎公司的经营模式及规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条第一款、第二款之规定，于2019年12月19日判决：一、宏鼎公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害雅木公司享有的专利号为ＺＬ20143040××××.Ｘ、名称为“拉珠式百叶窗制头（1）”的外观设计专利权的产品的行为；

二、宏鼎公司于判决生效之日起十日内赔偿雅木公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50000元；

三、驳回雅木公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由雅木公司负担767元，宏鼎公司负担1533元。

宏鼎公司上诉时向本院提交了该公司2020年1月8日出具的一份《证明》，拟证明肖倩并非宏鼎公司的员工，从未在该公司就职，未在该公司缴纳过社保，该公司未向其发放过工资。

雅木公司质证认为，一审已经查清肖倩系宏鼎公司员工的事实，有经公证的肖倩的微信聊天记录、名片、朋友圈内容等证据证实。

本院经审查认为，宏鼎公司自己出具《证明》以证明自己的主张，属于当事人的陈述，故对该证据不予采信。

至于肖倩是否系宏鼎公司的员工，应结合在案证据进行综合分析认定。

本院二审查明的事实与一审判决所认定的事实相同。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.宏鼎公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.宏鼎公司是否应当承担赔偿责任。

关于宏鼎公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

经审查，雅木公司已经尽其所能收集提交了可以证明宏鼎公司实施被诉侵权行为的证据，包括宏鼎公司官网网页、肖倩的微信朋友圈内容、微信聊天记录和名片、被诉侵权产品及其产品清单等，且均进行了公证保全。

上述证据显示，肖倩以宏鼎公司销售人员的身份进行窗帘配件的销售并向雅木公司寄送了被诉侵权样品，部分被诉侵权产品上印有宏鼎公司的标识；

肖倩在微信朋友圈对宏鼎公司进行宣传，其持有宏鼎公司的名片，其发送的样品清单上也载明其手机号码为宏鼎公司联系电话。

另据雅木公司称，其法定代表人系通过宏鼎公司官网上的联系电话获知肖倩的手机号码后添加其微信进行联系的，而宏鼎公司虽然否认肖倩系其员工，但未提供相反证据证明其主张，且自本案发生至今，一直未针对肖倩发起过任何维权行为，不符合常理。

故一审法院根据现有证据认定肖倩系宏鼎公司的员工，进而认定宏鼎公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并无不当。

关于宏鼎公司是否应当承担赔偿责任。

宏鼎公司未经权利人雅木公司许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对雅木公司享有的涉案外观设计专利权的侵害，应当承担包括赔偿损失在内的相应民事责任。

一审法院鉴于雅木公司因被侵权所受到的实际损失和宏鼎公司因侵权所获得的利益均难以认定，雅木公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，宏鼎公司的侵权情节、主观过错程度、制造、销售及许诺销售范围，宏鼎公司的经营模式及规模，以及雅木公司为维权实际支出了费用等因素，按法定赔偿酌定由宏鼎公司赔偿雅木公司经济损失及合理开支共计5万元，在合理范围内。

宏鼎公司认为其不应承担赔偿责任以及赔偿数额过高的上诉理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

宏鼎公司的上诉理由均不能成立，依法不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由浙江宏鼎实业有限公司负担。

本判决为终审判决。