江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1558号上诉人（原审被告）：揭阳空港经济区富锋电器有限公司，住所地广东省揭阳市揭阳空港经济区溪南办事处许厝路段。

法定代表人：许燕文。

委托诉讼代理人：许洁伟，广东冠法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路555号。

法定代表人：李丐腾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨冬琴，江苏玖润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。

上诉人揭阳空港经济区富锋电器有限公司（以下简称富锋公司）因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初828号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人富锋公司的委托诉讼代理人许洁伟，被上诉人飞科公司的委托诉讼代理人杨冬琴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

富锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回飞科公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由飞科公司负担。

事实和理由：1.富锋公司生产销售的被控侵权产品有自己的外观设计专利，且与飞科公司的外观设计专利存在很大差异，因此并不构成侵权；

2.即便富锋公司构成侵权，一审判决的80万元赔偿额明显过高，请求改判酌减。

涉案证据中体现的成交量2621个和库存量99277个并非真实数据。

飞科公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

飞科公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富锋公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品“LINTREMOVER毛球修剪器”之行为；

2.判令富锋公司赔偿飞科公司经济损失95万元；

3.判令富锋公司赔偿飞科公司因制止侵权行为而支付的合理费用5万元（包括公证费3000元、调查费2000元、律师费45000元）；

4.判令富锋公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、飞科公司权利飞科公司前身是上海飞科实业有限公司，成立于2006年6月10日。

2009年6月其名称变更为上海飞科电器有限公司，2012年11月13日变更为现名称。

2011年8月25日，上海飞科电器有限公司向国家知识产权局申请了名称为“毛球修剪器（FR5216）”的外观设计专利，于2012年2月1日获得授权，专利号为ＺＬ20113029××××.6。

该外观设计专利权至今合法有效。

该专利图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成（附图一）。

2015年2月10日，国家知识产权局针对涉案专利出具的外观设计专利权评价报告显示，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、富锋公司及其被诉侵权行为富锋公司成立于2014年8月12日，注册资本为108万元，经营范围为生产、加工、销售；

电热水袋，家用电器及配件，电插座，剃毛器，LED灯，五金工具。

2018年3月2日，飞科公司委托南京维邦知识产权代理有限公司向南京市石城公证处申请对其登录相关网站浏览、购买相关物品行为的过程进行证据保全公证。

申请人的代理人冯盼盼操作公证处提供的计算机，用“珍珠红2003”账号登录www.1688.com，并进入“揭阳空港经济区富锋电器有限公司”店铺，浏览“去毛球器”的相关产品，以单价28.5元（其中含6元运费）的价格购买了毛球修剪器1件，支付货款后生成订单号为129979593067983470的购物信息。

3月5日，快递公司工作人员将邮件送至公证处，货运单号为3861762257423。

3月20日，冯盼盼对上述邮件及邮件内的物品进行拍照封存。

以上过程均在公证员监督下进行，南京市石城公证处就此出具了（2018）宁石证经内字第2210号公证书。

公证书附件显示在被告的店铺中出售的该款毛球修剪器成交记录为2621，评价数11条，99277个可售。

飞科公司当庭提交了由南京市石城公证处封存的被控侵权产品。

双方确认包裹封存完好无破损，打开包裹后，可见外包装盒内有毛球修剪器、合格证、说明书、充电线和毛刷各1个。

其中外包装盒、合格证和说明书上均记载有制造商富锋公司名称、地址、电话、传真等信息。

富锋公司认可该产品系其制造和销售。

经比对，飞科公司认为被控侵权产品（附图二）整体呈冰壶状，由修剪头和弧形把手构成，修剪头前端呈圆形，中心部位为直径略小一些的圆形网罩，该圆形网罩圆心往外呈弧度凸起，表面有呈放射形分布的大小不一的圆孔，靠外侧的圆孔相比中心圆孔要大一些。

修剪头尾部直径呈逐渐缩小状。

被控侵权产品与涉案外观专利图片各视图均相似，落入涉案外观设计专利的保护范围。

富锋公司比对认为：两者在剪头部分、把手、电开关和充电插口等部分的形状均有所不同，故不构成相同，也不构成近似。

另外两者产品上标注了不同的标识，故不会造成一般消费者对产品来源的混淆。

所以根据整体观察、综合判断原则、富锋公司认为被控侵权产品外观设计有别于涉案外观专利设计，不构成相同或相似。

飞科公司为维权支出公证费3000元、调查费2000元。

本案中还主张律师费45000元，但未提供证据。

三、富锋公司的抗辩2016年8月30日，许燕文向国家知识产权局申请了名称为“毛球修剪器（XS-54）”的外观设计专利，于2017年2月15日获得授权，专利号为ＺＬ20163044××××.2（附图三）。

该外观设计专利权至今合法有效。

一审法院认为：一、富锋公司侵害了涉案外观设计专利权飞科公司依法享有专利号为ＺＬ20113029××××.6、名称为“毛球修剪器（FR5216）”的外观设计专利权，应受法律保护。

被控侵权产品与涉案外观设计专利产品均为毛球修剪器，属相同产品。

经庭审比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的各个视图相比较，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

被控侵权产品具备了涉案外观设计专利的全部构成要素和设计要点，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于富锋公司的抗辩，许燕文的ＺＬ20163044××××.2号外观设计专利权在后，侵权行为并不因实施了在后专利而具备正当性。

故而富锋公司的该抗辩主张不能成立，不予支持。

二、关于侵权责任富锋公司未经飞科公司许可，实施了制造、销售和许诺销售与涉案外观设计相同的产品的行为，侵害了飞科公司享有的涉案外观设计专利权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

飞科公司主张经济损失95万元以及维权合理开支5万元，但既未提供证据证明其因侵权所受损失，也未提供富锋公司的侵权获利的证据，故一审法院综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1.涉案专利权的类别是外观设计专利；

外观设计在产品销售过程中所起作用；

2.富锋公司制造、销售和许诺销售被控侵权产品，数量较大，但单价较低；

3.飞科公司为制止侵权行为而支出的合理费用。

综上所述，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、揭阳空港经济区富锋电器有限公司立即停止制造、销售和许诺销售侵害上海飞科电器股份有限公司ＺＬ20113029××××.6号“毛球修剪器（FR5216）”外观设计专利权的产品的行为；

二、揭阳空港经济区富锋电器有限公司自判决生效之日起十日内赔偿上海飞科电器股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计80万元；

三、驳回上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由富锋公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院二审另查明：1.二审庭审中，飞科公司陈述，除了富锋公司网店中的产品库存量和成交量，没有其他证据证明富锋公司的生产规模。

2.根据飞科公司提交的（2018）宁石证经内字第2210号公证书显示，富锋公司在阿里巴巴店铺中销售的产品，除了被控侵权产品外，还包括电插座、电吹风以及其他外观的毛球修剪器等产品，且从界面显示成交数来看，电吹风、电插座产品的成交量明显高于毛球修剪器产品。

3.富锋公司在其阿里巴巴店铺中宣称，其公司有员工23人，其中生产人员12人；

厂房面积3000平米；

生产设备28台，其中电动螺丝刀20把，其他设备8台；

线上订单占比20%；

公司不属于一般纳税人。

本案二审争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围；

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围富锋公司提出被控侵权产品与涉案外观设计专利存在不同点主要包括产品把手形状、电源开关图案、充电插口等部位，但是比对两者外观，富锋公司提出的上述不同点均属于非常细微的差别，对整体视觉效果并不产生实质性影响，故一审法院认定两者在整体视觉效果上构成近似正确。

至于富锋公司提出的两者在产品标识、外包装上存在的不同，并不属于外观设计专利侵权判定需比对的内容。

因此，富锋公司上诉认为两者外观不相同也不近似的观点不能成立，本院不予采纳。

关于富锋公司所称其自有的外观设计专利，因其申请日晚于飞科公司的涉案外观设计专利，故其并不能否认被控侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围这一结论。

二、一审判决确定的赔偿额过高《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

从该条法律规定来看，我国专利法在确定侵权赔偿数额时，依据的是填平原则，权利人的损失或侵权人的获利是确定赔偿数额的基础，即便权利人的损失、侵权人的获利和专利许可使用费均难以确定，法院在酌定具体赔偿数额时，仍应详细考量专利类型、侵权行为的性质、情节等因素。

本案中，本院认为一审法院酌定的80万元赔偿额过高，主要基于以下几点：1.根据现有证据，仅能证明富锋公司在其阿里巴巴网站上销售被控侵权产品2621个，可售产品数99277个，根据已销售被控侵权产品计算，其全部销售额仅为58972.5元（以单价22.5元计算）。

另外，网络销售者在其网络销售页面标示的可售产品数可以表示企业的接单能力，但不必然等同于企业的实际库存产品数量，且该数量非销售数量，并不反映被控侵权产品销售情况，故不能直接将网站中标注的可售产品数作为计算富锋公司侵权获利或公司规模的依据。

2.涉案专利类型为外观设计专利，其创新程度低于发明专利和实用新型专利，且在产品销售过程中所起作用亦低于发明专利和实用新型专利，从本院查明富锋公司仍销售其他外观形状的毛球修剪器亦可印证这一点。

3.富锋公司并非以生产销售被控侵权产品为主要经营方式。

根据本院查明的事实，毛球修剪器并非富锋公司的唯一产品，在富锋公司整个店铺产品中只占很小的比例，且从产品成交量来看，毛球修剪器的成交量亦明显低于电吹风、电插座等产品。

4.飞科公司虽然主张富锋公司生产能力强、销售范围广，但除了阿里巴巴店铺信息的公证证据之外，其并未提交其他证据对其主张进行进一步的佐证。

5.被控侵权产品销售价格较低，富锋公司通过生产、销售被控侵权产品获利数额亦不会特别高。

除上述因素外，在确定富锋公司应承担具体赔偿责任时还应将下列因素纳入考量范围：1.富锋公司属于生产型企业，其侵权行为包括生产、销售、许诺销售被控侵权产品；

2.富锋公司成立于2014年8月12日，注册资本为108万元，其在阿里巴巴网站中宣称公司规模较大；

3.富锋公司的侵权主观状态及侵权情节、侵权持续时间；

4.飞科公司为制止侵权支出了相应的合理费用。

结合上述各方面因素，本院酌定本案赔偿额为20万元。

综上所述，富锋公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初828号民事判决第一项；

二、撤销江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初828号民事判决第三项；

三、变更江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初828号民事判决第二项为：揭阳空港经济区富锋电器有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿上海飞科电器股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计20万元；

四、驳回上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由上海飞科电器股份有限公司负担5800元，揭阳空港经济区富锋电器有限公司负担8000元；

二审案件受理费11800元，由上海飞科电器股份有限公司负担5000元，揭阳空港经济区富锋电器有限公司负担6800元。

本判决为终审判决。