浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终454号上诉人（原审被告）：霸州市康仙庄洁百佳塑料制品厂，经营场所河北省廊坊市霸州市康仙庄乡小辛庄村。

经营者：王磊，男，1988年3月22日出生，汉族，住河北省霸州市。

委托诉讼代理人：李帅，河北贾俊清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嘉兴捷顺旅游制品有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲工业区。

法定代表人：沈煜明，副总经理。

委托诉讼代理人：张建军，浙江南湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林燕辉，浙江南湖律师事务所实习律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人霸州市康仙庄洁百佳塑料制品厂（以下简称洁百佳塑料厂）因与被上诉人嘉兴捷顺旅游制品有限公司（以下简称捷顺公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初939号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

洁百佳塑料厂上诉请求：发回重审或撤销一审判决，改判驳回捷顺公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由捷顺公司负担。

事实与理由：1.捷顺公司没有提供专利产品与被诉侵权产品进行比对，且洁百佳塑料厂销售的产品也未落入涉案专利权的保护范围。

2.捷顺公司没有证据证明其实际损失，一审法院确定的赔偿金额过高。

捷顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.洁百佳塑料厂未经捷顺公司许可实施了涉案被诉侵权行为；

2.捷顺公司提供的公证网页清楚展示了被诉侵权产品的外形，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围；

3.一审判赔金额合理。

请求二审法院驳回洁百佳塑料厂的上诉请求。

阿里巴巴公司述称，一审判决认定事实清楚，实体处理正确。

捷顺公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.阿里巴巴公司删除网上侵权产品信息；

2.洁百佳塑料厂立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

3.洁百佳塑料厂赔偿捷顺公司经济损失、律师费以及因调查和制止侵权行为所支付的公证费、交通费等合理维权费用合计200000元。

一审法院认定事实：2014年12月16日，捷顺公司向国家知识产权局申请了名为“拖把（ＦＣ-44）”的外观设计专利，授权公告日为2015年6月3日，专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ，该专利至今有效。

2016年6月13日，国家知识产权局出具涉案专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利未请求保护色彩，从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利设计特征为：涉案专利由长杆和平板组成，长杆大体呈细柱形，其顶端外设包套，包套顶端有一椭圆形通孔，长杆中部环设两条接缝，其下方设有拉手装置，正面看近似“Ｌ”形，左侧看呈倒“Ｔ”形且上细下粗，拉手装置右侧可见大面积内包的长杆，从俯视图可知，拉手部分整体呈圆角矩形，中部设有近似“凸”形的通孔，通孔右侧边设有锯齿，拉手部分右侧前后端均设有外凸结构，长杆底端外设包套，其两侧设左小右大的“ｎ”形凹槽；

平板大体呈顶面弧形上鼓，两侧略微弧形外鼓的圆角矩形板状，右端设有较小凹槽，顶面设有线性楞线，顶面中部与长杆连接处设有凹面和对称的上凸部件。

2018年11月19日，捷顺公司的代理人林燕辉在公证人员某下使用公证处计算机，登陆“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网站，搜索进入洁百佳塑料厂店铺，公司介绍显示：洁百佳塑料厂是家用清洁用品、好神拖等产品专业生产加工，经营模式：生产厂家。

点击进入“厂家直销免手洗平板拖把加大版三节杆懒人拖把多功能地板拖把”链接，显示该产品价格为11-12元，已售26370套，30天内5190套成交，24条评价，林燕辉以460元价格购买了拖把30个，形成250967022514215303号订单，洁百佳塑料厂未发货。

浙江省嘉兴市誉天公证处对上述保全证据公证过程出具了（2018）浙嘉誉证民内字第6850号公证书。

一审庭审中，捷顺公司主张以（2018）浙嘉誉证民内字第6850号公证书中被诉侵权产品销售链接下的产品图片作为比对对象。

捷顺公司认为被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，阿里巴巴公司同意两者构成近似。

洁百佳塑料厂认为公证书上图片不清楚，不具备比对条件，应以产品实物进行比对。

捷顺公司自2017年起就洁百佳塑料厂在其经营的阿里巴巴店铺中销售涉嫌侵犯涉案外观设计专利权产品的行为，曾多次以涉案专利为权利基础向阿里巴巴公司发起投诉，投诉对象包括本案被诉侵权产品链接，阿里巴巴公司审查后均予以删除。

一审另查明，洁百佳塑料厂成立于2017年2月10日，系个体工商户，经营范围：加工销售塑料制品、五金制品。

阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的存储转发类业务和信息服务业务（仅限互联网信息服务），其中，《阿里巴巴服务条款》就注册与账户、阿里巴巴平台服务和地位、服务使用规范、授权、责任范围和责任限制、赔偿、法律适用及管辖等作出了明确约定，并要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

一审再查明，捷顺公司为本案委托律师出庭并进行证据保全公证，支出了一定的人力物力。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ、名称为“拖把（ＦＣ-44）”的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

捷顺公司作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为拖把，属于相同种类的产品。

关于比对对象，捷顺公司向洁百佳塑料厂购买被诉侵权产品，但洁百佳塑料厂无正当理由拒不发货，在本案诉讼过程中亦不提交实物以供比对，属持有证据而拒不提供。

经查，涉案公证书中被诉侵权产品销售链接下图片可以基本展现被诉侵权产品的设计特征，故以此作为比对对象，对于图片中不可见部分，推定为与授权外观设计一致。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计的主要区别在于被诉侵权设计长杆中部套管上有圆形图案，授权外观设计没有，但两者在整体形状及细节设计上均一致，主要设计特征相同，上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，故两者构成近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品已落入涉案专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ、名称为“拖把（ＦＣ-44）”外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据该院查明的事实，洁百佳塑料厂在其经营的阿里巴巴网店中，发布侵权产品销售链接，作出销售商品的意思表示，销售链接下显示有大量销售记录，故该院认定洁百佳塑料厂实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

洁百佳塑料厂自称是家用清洁用品、好神拖等产品专业生产厂家、经营模式为“生产厂家”，结合其经营范围包括塑料制品、五金制品的加工、销售，该院认定洁百佳塑料厂实施了制造侵权产品的行为。

洁百佳塑料厂虽否认其制造、销售侵权产品，但未提出相反证据，故对其抗辩意见不予采纳。

洁百佳塑料厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿捷顺公司经济损失及维权合理费用的民事责任，故对捷顺公司要求洁百佳塑料厂停止制造、销售、许诺销售侵权产品，赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，予以支持。

鉴于侵权链接已删除，对捷顺公司要求阿里巴巴公司删除网上侵权产品信息的诉讼请求，不再处理。

关于赔偿数额，本案中，捷顺公司未提交证据证明其因侵权行为所受到的实际损失或洁百佳塑料厂因侵权所获得的利益，故对捷顺公司主张以实际损失计算赔偿数额的请求，不予支持。

涉案专利许可使用费的数额亦无法确定，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、洁百佳塑料厂侵权行为的性质、情节及捷顺公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2015年6月3日；

2.侵权产品单价为11-12元，页面显示侵权产品已售26370套，30天内5190套成交；

3.洁百佳塑料厂在明知捷顺公司存在涉案外观设计专利的前提下，仍持续制造、销售、许诺销售侵权产品；

4.捷顺公司为制止本案侵权行为进行证据保全公证并委托律师出庭，支出了一定的维权费用。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年1月20日判决：一、洁百佳塑料厂立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（ＦＣ-44）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、洁百佳塑料厂于判决生效之日起十日内赔偿捷顺公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计100000元；

三、驳回捷顺公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由捷顺公司负担1075元，由洁百佳塑料厂负担3225元。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。

二审查明的事实与一审认定的一致。

结合洁百佳塑料厂的上诉请求和理由以及捷顺公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.一审确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点1。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”因此，本案中捷顺公司没有提供专利产品并不影响其权利保护范围和侵权比对。

同时，涉案公证书较为清晰地展示了被诉侵权产品的外观形状，捷顺公司主张以此作为侵权比对对象并无不当。

被诉侵权产品和涉案专利产品均为拖把，长杆和平板组成的设计属于拖把类产品的惯常设计。

根据涉案外观设计专利权评价报告以及捷顺公司庭审意见陈述，涉案专利的设计特征主要在于：涉案专利在长杆中间部位环形设计了两条接缝，其下方设有拉手装置，拉手装置正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且呈上细下粗的渐宽形状，拉手装置右侧可见大面积内包的长杆，左侧未完全包裹长杆；

从俯视图可知，拉手部分整体呈圆角矩形，中部设有近似凸形的通孔，通孔右侧边设有锯齿，拉手部分右侧前后端均设有外凸结构，中端设有镂空横条设计。

经比对，本院认为，被诉侵权设计采用了长杆和平板的惯常设计，同时在长杆的拉手装置和拉手上采用了与涉案专利完全相同的设计风格和设计要素，洁百佳塑料厂抗辩的区别点也仅在于被诉侵权设计长杆中部套环管上有圆形凹点，而该点区别极其细微。

涉案专利设计特征主要体现在长杆上拉手装置及拉手的具体设计上，同时该部位也是产品在正常使用时最容易被观察到的部位，被诉侵权设计具备了涉案专利的全部设计特征，使得被诉侵权设计呈现出与涉案专利基本相同的整体视觉效果，故被诉侵权设计与涉案专利构成相同，落入了涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点2。

由于捷顺公司一审中未提交证据证明其因侵权行为所受到的实际损失，故一审法院依法适用法定赔偿方式确定赔偿额并无不当。

在确定法定赔偿数额考量因素时，本院特别注意到以下情形：1.捷顺公司的专利授权公告时间为2015年，至今仍然有效；

2.侵权产品在1688网站上显示的销售数量是26370套，30日内成交5190套，数量较大，洁百佳塑料厂虽抗辩该销售数量系刷单而成，但未提供证据予以证明；

3.捷顺公司曾依据本专利在2017年3月和11月就洁百佳塑料厂在1688网站上的销售行为向阿里巴巴公司发起过三次投诉，阿里巴巴公司审查后均删除了相关商品链接；

4.洁百佳塑料厂在本案中的侵权行为包括制造、销售和许诺销售。

综合考量以上因素，本院认为一审法院确定的10万元赔偿数额合理，应予维持。

综上，洁百佳塑料厂的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由霸州市康仙庄洁百佳塑料制品厂负担。

本判决为终审判决。