浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终396号上诉人（原审被告）：石狮市瀚腾电子科技有限公司，住所地福建省石狮市锦尚镇东店村小学旁。

法定代表人：郑丽芬，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金再奋，男，1982年8月23日出生,汉族，住浙江省义乌市。

原审被告：义乌市博特钟表商行，住所地浙江省义乌市中国小商品城国际商贸城G3-18473号商位。

经营者：赵鸣，男，1978年2月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。

上诉人石狮市瀚腾电子科技有限公司（以下简称瀚腾公司）因与被上诉人金再奋、原审被告义乌市博特钟表商行（以下简称博特商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1666号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

瀚腾公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，在查明事实的基础上改判驳回金再奋的诉讼请求或发回重审，并由金再奋承担本案诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品系瀚腾公司根据其自有的ZL201730421541.6号外观设计专利所生产，该专利合法有效,被诉侵权产品不存在侵权，其不应当承担赔偿责任；

2.被诉侵权产品与涉案专利存在明显区别。

手表的透明外包装盒一般造型简单且大同小异，故对于该类产品细节上的区分应予充分考虑。

被诉侵权产品的凹槽有花纹，与涉案专利存在明显区别，这是其基于旧有设计进行改进而申请的新专利，而非使用涉案专利；

3.即使被诉行为构成专利侵权，一审判赔金额亦过高。

其系基于自有专利而生产被诉侵权产品，与恶意侵权等行为有别。

涉案专利设计造型简单，创新性有限，且保护期已过半。

被诉侵权产品仅系手表的外包装，对消费者选购表类产品的影响较小。

金再奋辩称：被诉侵权产品与涉案专利完全一致，瀚腾公司申请专利系抄袭模仿涉案专利的不当行为；

一审判赔金额过低。

博特商行未发表意见。

金再奋向一审法院起诉，请求判令：1.博特商行立即停止销售侵害金再奋名称为“手表包装盒”的外观设计专利权的产品；

2.瀚腾公司立即停止生产、销售侵害金再奋名称为“手表包装盒”的外观设计专利权的产品；

3.博特商行、瀚腾公司共同赔偿金再奋因被侵权造成的经济损失10万元(含合理费用)。

一审法院认定事实：2013年9月23日，金再奋向国家知识产权局申请了名为“手表包装盒”的外观设计专利，授权公告日为2014年4月2日，专利号为ＺＬ20133046××××.Ｘ。

涉案外观设计专利为手表包装盒，用途为装手表，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图。

2019年5月20日，案外人王海娟就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。

同年9月29日，国家知识产权局向一审法院发送无效宣告案件审查状态通知书，载明同年9月24日该局已作出审查决定，维持涉案专利权有效。

2018年6月28日，金再奋的委托代理人汪芳向浙江省义乌市公证处申请保全证据公证。

该公证处工作人员与汪芳一起来到浙江省义乌市中国小商品城国际商贸城Ｇ3-18473商位。

汪芳持订单0005958的《佳时（博特）电子有限公司订货单》的单据及“王瑞芳、赵建鸣”的名片向该商位内的一名工作人员要求提货，支付货款后，该工作人员在单据上注明“6月28日支付宝2000元已清”字样，并交付货物。

后汪芳拆包提取一个手表交给公证员封某，单据和名片交由公证处保管。

该公证处用工作手机对以上提货地点外观、货物、货物拆开现状、单据及名片、封某物、封某物现状等进行了拍照并记录，制作工作记录存档，并出具了（2018）浙义证民内字第9189号公证书。

2018年12月20日，瀚腾公司员工陈嘉南来到福建省泉州市通淮公证处申请证据保全。

在该公证处的见证下，打开陈嘉南持有的手机，打开微信中与王瑞芳的对话页面，显示聊天记录和多张图片，公证处对以上页面进行了拍照制作文件夹，出具（2018）闽泉通证民字第3373号公证书。

2019年1月14日，瀚腾公司出具证明称陈嘉南与博特商行王瑞芳的微信聊天确认订货系履行职务行为。

另查明，瀚腾公司成立于2014年2月25日，注册资本10万元，经营范围为电子产品研发、生产。

博特商行成立于2016年9月6日，负责人赵鸣，经营范围为批发零售钟表。

2016年12月7日，瀚腾公司申请取得“DZH”注册商标。

一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，产品包括外包装盒，内装手表一只，手表外包装盒上印有“DZH”注册商标标识。

博特商行当庭确认被诉侵权产品由其销售，瀚腾公司当庭确认由其生产并销售给博特商行。

经庭审比对，金再奋认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成相同。

博特商行、瀚腾公司对产品形状没有异议，但均认为被诉侵权产品是透明的盒子，凹槽上面有花纹，涉案专利没体现是一个透明的盒子。

再查明，金再奋为本案申请公证取证，并在诉讼中聘请律师出庭。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20133046××××.Ｘ的“手表包装盒”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

金再奋作为涉案专利权人，依法取得对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，经庭审比对，被诉侵权设计与涉案外观设计专利的整体形状构造、视觉效果无明显区别，两者构成相同，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，博特商行当庭确认侵权产品由其销售，故依法认定博特商行实施了销售侵权产品的行为。

博特商行抗辩具有合法来源，该院审查认为，专利法规定合法来源抗辩的本意在于保护专利权的同时，保护善意销售者的合法权益，引导产品的销售者举证证明产品来源，从而达到从源头上制止侵权行为并获得相应的赔偿。

在本案中，根据金再奋举证的（2018）闽泉通证民字第3373号公证书和证明材料可见，侵权产品系博特商行从瀚腾公司购买获得，账单上明确记载日期、型号、单位、数量、单价、货款等，与金再奋在博特商行购买的日期、货品数量、型号等一致，进货单价也低于销售价格，符合常理和交易习惯，故博特商行系从正常、合法的渠道购买获得侵权产品。

金再奋也未提供其他证据证明博特商行明知是侵权产品仍然进行销售。

故该院认为博特商行的合法来源抗辩成立。

博特商行未经专利权人许可，以生产经营为目的销售侵权产品，侵犯了金再奋享有的涉案外观设计专利权。

但依据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

因该院已认定博特商行销售的侵权产品具有合法来源，故博特商行应停止侵权，但不需承担赔偿责任。

瀚腾公司当庭确认侵权产品系其生产和销售，且侵权产品上也印有瀚腾公司的商标，应依法认定瀚腾公司实施了生产销售侵权产品的行为。

瀚腾公司未经专利权人许可，制造、销售侵权产品，侵害了金再奋的涉案外观设计专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失及维权费用等法律责任，金再奋的相关诉讼请求符合法律规定，该院酌情支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，金再奋因被侵权所受之损失或瀚腾公司的侵权获利均无法查明，金再奋选择法定赔偿，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，瀚腾公司的侵权情节、规模，金再奋为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

该院注意到如下具体事实：1.涉案外观设计专利申请日为2013年9月23日，授权日为2014年4月2日；

2.瀚腾公司实施了生产、销售与涉案专利外观相同侵权产品的行为；

3.被诉侵权产品包括手表共售价8.5元；

4.瀚腾公司成立于2014年2月25日，注册资本10万元；

5.金再奋为本案付出了一定的人力物力，包括公证取证、聘请律师等。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年1月6日判决：一、博特商行立即停止销售落入金再奋的专利号为ＺＬ20133046××××.Ｘ的“手表包装盒”外观设计专利权保护范围的产品之行为；

二、瀚腾公司立即停止制造、销售落入金再奋的专利号为ＺＬ20133046××××.Ｘ的“手表包装盒”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并于判决生效之日起十日内赔偿金再奋经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计25000元；

三、驳回金再奋的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由金再奋负担862.5元，瀚腾公司负担1437.5元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

根据瀚腾公司的上诉请求和理由，以及金再奋的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，以及被诉行为是否构成专利侵权；

二、如被诉行为构成专利侵权，一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，涉案外观设计专利文件记载该专利的设计要点在于产品的形状，立体图最能表明设计要点。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利整体形状基本一致，均由上下两部分构成，上半部均为类半球状，上面均有斜形凹槽，下半部均呈类圆柱状，二者均有一竖直立面。

二者的主要区别为：被诉侵权设计上半部凹槽内有不规则花纹，而涉案专利无此设计。

被诉侵权设计具备了涉案专利的主要设计特征，二者凹槽内有无不规则花纹的区别属于局部细微差别，对整体视觉效果不产生显著影响，应认定二者不具有实质性差异，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

瀚腾公司以被诉侵权产品系根据其自有ZL201730421541.6号“手表包装盒”外观设计专利生产为由，主张不构成专利侵权。

因瀚腾公司该专利相对于涉案专利而言系在后专利，即使被诉侵权产品确系根据该自有专利生产，亦不影响本案侵权判定。

瀚腾公司未经专利权人许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了涉案专利权，应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点二。

本案中，在金再奋因被侵权所受之损失或瀚腾公司的侵权获利均无法查明，以及涉案专利许可使用费的金额无法确定，且金再奋明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间和创新性，瀚腾公司的侵权性质、情节和规模，以及金再奋为制止本案侵权行为所支出的合理费用等情况，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为25000元，在合理裁量范围内，并无不当。

综上，瀚腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由石狮市瀚腾电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。