文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6428号上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区中旺电脑商行，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳街道五一东路001号赛格数码广场1层A区12号。

经营者：彭红兵，男，1970年1月7日出生，汉族，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：彭姣，女，1993年5月29日出生，汉族，住湖南省双峰县，系彭红兵的女儿。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801。

法定代表人：曾惠怡，总经理。

委托诉讼代理人：龙会全，湖南仁翰律师事务所律师。

上诉人长沙市芙蓉区中旺电脑商行（以下简称中旺商行）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初1107号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人中旺商行的委托诉讼代理人彭姣，被上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人龙会全到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中旺商行上诉请求：1.撤销湖南长沙市天心区人民法院做出的（2020）湘0103民初1107号民事判决；

2.驳回被上诉人金士顿公司的全部诉讼请求；

3.本案一审、二审费用由被上诉人金士顿公司承担。

事实与理由：上诉人中旺商行提交的证据并非只有供货单，还有与之相对应的付款凭证等材料，上诉人中旺商行提交的证据材料已经形成了完整的证据链，即便送货单上没有加盖供货单位的签章，也不能直接认定上诉人中旺商行商品不具合法来源。

另在本案上诉期间，上诉人中旺商行持提货单前往上诉人中旺商行的供货单位，上诉人中旺商行的供货单位在供货单上补盖了供货单位的公章。

该新证据足以证明上诉人中旺商行符合合法进货的形式要件。

据此长沙市天心区人民法院认定上诉人中旺商行没有合法取得商品，属于事实认定错误。

另潇湘晨报2020年4月9日发布的《长沙两店铺售卖假冒金士顿U盘被罚金额不同，法官释疑》的报告，该报道涉及长沙市天心区法院审理的与本案性质相同的两个案件，其中，第二个案件长沙市天心区法院判决赔偿4000元，而本案要求上诉人中旺商行赔偿9000元。

一审判决未能遵循一贯公平及公正原则。

综上，为维护上诉人中旺商行的合法权益，特提请上诉，望判如所请。

被上诉人金士顿公司辩称：1.一审法院查明事实清楚，适用法律正确；

2.上诉人中旺商行诉称的供货单位并未取得工商主体的资格。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.判令中旺商行立即停止侵犯第2024537号“KINGSTON”、第10060266号、第6832602号注册商标权的行为（销售金士顿U盘），销毁库存侵权物品；

2.判令中旺商行赔偿金士顿公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计2万元；

3.判令中旺商行承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：金士顿科技公司是经过国家工商行政管理总局商标局核准的注册的第10060266号“”注册商标、第2024537号“KINGSTON”注册商标、第6832602号“DataTraveler”注册商标的注册人，注册有效期分别至2022年12月6日、2022年12月13日、2020年7月13日，核定使用商品（第9类）：计算机移动存储设备；

U盘；

快速储存器；

闪存盘。

2018年1月25日，金士顿科技公司向原告金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，将前述商标权及自己名义维权的权利授权给原告金士顿公司。

2019年9月23日，湖南省长沙市长沙公证处出具（2019）湘长市证民字第14151号公证书，记载了中旺商行的销售涉案商标产品的过程，并将产品进行封存。

长沙市公证处收取公证费1000元。

一审庭审中，对上述公证购买的商品进行拆封和比对。

拆封后取得带包装的品名为“金士顿闪存产品”U盘一个，外包装正面左上角印刷“”背面印刷“”以及“生产商：金士顿科技公司”等内容。

与金士顿科技公司生产的同类产品相比较，被控侵权产品在包装背面没有防伪保证卡标贴。

拆封外包装内有一个银色U盘，U盘上刻有“Kingston”等字样。

“”、“”、“Kingston”与第6832602号、第2024537号、第10060266号注册商标相比较在文字字形、读音、图形及各要素组合后的整体结构相似。

一审法院另查明，中旺商行于2013年3月15日在工商行政管理部门核准注册，经营者为彭红兵；

登记的经营场所：长沙市芙蓉区五一东路001号赛格数码广场1层A区12号；

登记的经营范围：计算机、办公用品、计算机硬件、计算机外围设备、电子产品及配件的销售；

手机、计算机零配件、办公设备、办公设备耗材的零售。

一审法院认为，第6832602号、第2024537号、第10060266号注册商标处于注册商标有效期内，金士顿公司作为上述商标的权利人，依法对上述注册商标享有权利，并有权以自己名义维权。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权产品的包装上突出使用的“”、“”标识，在U盘上突出使用的“Kingston”标识，具有《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的用于识别来源的作用。

上述标识较于涉案第2024537号、第10060266号、第6832602号注册商标在文字字形、读音、图形构图各要素组合后的整体结构相似，易使得相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与金士顿公司注册商标的商品有特点联系；

被控侵权产品为U盘，与金士顿公司涉案注册商标核定使用的商品类别中的U盘相同；

与金士顿公司生产的同类产品相比较，被控侵权产品在包装背面没有防伪保证卡标贴；

综上，可以认定被控产品侵犯了金士顿公司第2024537号、第10060266号、第6832602号商标的注册商标专用权。

公证的购买过程以及结合购买过程中的支付宝转账记录，可以认定中旺商行实施了销售被控侵权产品的行为。

中旺商行未经商标注册人的许可，销售侵权产品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵权行为，应依法承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，故一审法院对金士顿公司要求中旺商行停止侵害的主张予以支持。

中旺商行否认还有库存侵权产品，金士顿公司没有举证证明中旺商行尚有库存侵权产品，对于原告金士顿公司诉请销毁库存，一审法院不予支持。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”中旺商行提交的销售单没有供货单位合法签章，不符合前述法律规定的能证明该商品是自己合法取得的情形，金士顿公司诉请赔偿损失，一审法院予以支持。

关于赔偿损失及赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”第六十三条第三款规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，金士顿公司并未提交中旺商行在侵权期间因侵权所获得的利益以及金士顿公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合适用条件。

一审法院主要考虑到涉案商标的知名度、被诉侵权产品涉及数据存储安全，中旺商行侵权行为的时间、性质，中旺商行积极出庭应诉以及金士顿公司为维权支付的公证费、购买费，并委托律师进行诉讼等合理维权费用，一审法院酌情确定赔偿数额为9000元（含合理维权费用），对超出部分一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项,《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第三条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、长沙市芙蓉区中旺电脑商行（经营者：彭红兵）于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯金士顿科技（中国）有限公司第6832602号、第2024537号、第10060266号注册商标专用权的产品；

二、长沙市芙蓉区中旺电脑商行（经营者：彭红兵）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿金士顿科技（中国）有限公司经济损失9000元（含合理维权费用）；

三、驳回金士顿科技（中国）有限公司的其他诉讼请求。

本案一审适用简易程序，受理费减半收取150元，由长沙市芙蓉区中旺电脑商行（经营者：彭红兵）负担。

本院在二审期间，中旺商行向本院提交两组证据，即证据一、湖南长沙鸿科销售单，证据二、雷凌峰与长沙鸿科电脑科技店铺相关人员的录音，拟证明中旺商行销售的涉案被控侵权商品的进货来源。

金士顿公司对证据一的真实性不予认可，长沙鸿科并未进行工商注册登记，不是合法的工商主体；

对证据二的三性均不予认可，无法核实被录音者的身份。

本院对上述证据认定如下：对证据一，该销售单上加盖有长沙鸿科电脑公章，故本院对其真实性予以认可，对其关联性与证明目的，本院将结合本案其他事实予以综合评判；

对证据二，本院无法核实被录音者的身份，无法确定其真实性、关联性，故对该证据不予采信。

本院二审查明，中旺商行提交的《湖南长沙鸿科销售单》显示，“录单日期：2019-08-01，经手人：左杰，购买单位：1A12，商品名：U盘16G，数量：2个，单价：18，金额：36元，合计：60”，该销售单上盖有长沙市鸿科电脑的公章，中旺商行陈述该公章为其在上诉期间补盖。

中旺商行提交的微信转账记录显示：2019年8月23日，微信转账给鸿科60元，但并未备注任何相关信息。

二审庭审中，本院责令中旺商行在庭审后三个工作日提交长沙鸿科电脑公司的工商登记信息，但中旺商行并未在期限内提交上述材料。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，第6832602号、第2024537号、第10060266号注册商标处于注册商标有效期内，金士顿公司是上述商标的被许可人，且经授权有权以自己名义维权。

中旺商行在其店铺中销售被控侵权商品，而被控侵权商品上使用的标识与上述商标标识相同或近似，且被控侵权商品与上述商标核定使用的商品种类相同，故中旺商行销售被控侵权商品的行为侵犯了金士顿公司上述商标的商标专用权。

根据当事人陈述及在案证据，本案争议焦点在于上诉人中旺商行的合法来源抗辩是否成立及一审判赔金额是否合理。

关于合法来源抗辩是否成立的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，中旺商行提交的销售单上显示的品名为“U盘16G”，但无法确认销售单上的“U盘”是否即为涉案被控侵权商品；

中旺商行在本院指定的期限内亦未提交该公司的具体工商登记信息，故中旺商行的现有证据无法证明其主张的被控侵权商品进货来源于合法的工商主体，不能证明其已经履行了合理的审查义务；

销售单上的录单日期为2019年8月1日，金士顿公司购买侵权商品的日期为8月5日，中旺商行提交的微信转账记录显示的日期为8月23日，因中旺商行主张进货的销售单据上显示的进货价格较小，而从录单日期到转账付款日期间间隔较长，有违一般的交易习惯，且微信转账中并未附注任何信息，难以确定微信转账支付对象的身份及转账款项性质，故本院也难以认定两者间的对应关系。

综上，上诉人中旺商行的现有证据不足以证明涉案被控侵权商品具有合法来源，故本院对上诉人的该抗辩理由不予采纳。

关于一审判赔金额是否合理的问题。

因现有证据不足以证明中旺商行在侵权期间因侵权所获得的的利益及被上诉人金士顿公司在被侵权期间因被侵权受到的损失，且金士顿公司请求法院适用法定赔偿，故一审法院依法适用法定赔偿并无不当，本院予以支持。

一审法院考虑到涉案商标的知名度、被诉侵权产品涉及数据储存安全，中旺商行侵权行为的时间、性质、中旺商行积极出庭应诉以及金士顿公司维权支付的公证费、购买费，并委托律师进行诉讼等合理维权费用，酌情确定赔偿金额，并无不妥，本院予以支持。

综上所述，中旺商行的上诉请求均不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用50元，由长沙市芙蓉区中旺电脑商行（经营者：彭红兵）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文滔审判员　　叶子龙审判员　　谢　晋二〇二〇年六月二十三日法官助理何琳书记员胡颖超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。