山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1184号 上诉人（原审被告）：花冠集团酿酒股份有限公司，住所地山东省巨野县花冠路西段。

法定代表人：刘培更，总经理。

委托诉讼代理人：王伟，山东常春藤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司，住所地贵州省遵义市习水县习酒镇。

法定代表人：钟方达，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：平阴县心连心超市有限公司，住所地山东省平阴县城榆山路中段路东。

法定代表人：李如意，总经理。

上诉人花冠集团酿酒股份有限公司（以下简称花冠公司）因与被上诉人贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司（以下简称习酒公司）、原审被告平阴县心连心超市有限公司（以下简称心连心超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初4042号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

花冠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回习酒公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由习酒公司承担。

事实和理由：一审判决适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定系适用法律错误，花冠公司使用的“国色天香”在字体和字形上与习酒公司的涉案商标区别明显，两者不属于相同商标标识。

一审判决认定花冠公司在被诉侵权商品上使用“国色天香”字样属于商标性使用有误。

花冠公司在被诉侵权商品的纸箱上标注“国色天香”字样属于描述性使用，没有侵犯习酒公司的涉案商标权。

“国色天香”含义为牡丹香色的可贵，花冠公司使用“国色天香”系描述自己冠群芳系列酒，不具有攀附习酒公司商誉的主观故意。

花冠公司在被诉侵权商品外包装上标注了自己的冠群芳、花冠商标以及企业名称、产地等信息，在酒瓶和酒盒上没有使用“国色天香”，相关公众不会对被诉侵权商品的来源产生混淆误认。

习酒公司未答辩。

心连心超市未提交意见。

习酒公司向一审法院起诉请求：1.判令花冠公司、心连心超市立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2.判令花冠公司赔偿习酒公司经济损失及合理支出47万元，判令心连心超市赔偿习酒公司经济损失及合理支出3万元；

3.判令花冠公司、心连心超市承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2001年2月14日，中国贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司经国家工商管理总局商标局核准，取得第1522796号“国色天香”注册商标，核定使用商品为第33类：酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、烧酒、果酒（含酒精）、清酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、开胃酒等，注册有效期限经续展至2021年2月13日。

该商标于2002年11月26日变更注册人为习酒公司。

2012年5月7日，习酒公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第9368299号“国色天香”注册商标，核定使用商品为第33类：酒（利口酒）、葡萄酒、酒（饮料）、果酒（含酒精）、含酒精液体、苹果酒、蒸馏饮料、米酒、开胃酒、烧酒（截止）等，注册有效期限至2022年5月6日。

2015年9月14日，习酒公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第14911161号“国色天香”注册商标，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、苹果酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、葡萄酒、利口酒、烈酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、白酒、烧酒（截止）等，注册有效期限至2025年9月13日。

2013年12月27日，习酒公司的第1522796号“国色天香”商标被认定为贵州省著名商标，具有一定市场知名度。

2016年11月23日，聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全公证。

2016年11月25日，公证员任某、公证人员韩某同申请人的委托代理人杨旭东来到济南市平阴县。

杨旭东以普通消费者名义现场购买了包括本案被诉侵权商品在内的13款商品，共支付货款508.5元。

杨旭东现场取得购物小票一张、商户名称为“平阴心连心超市有限公司”的银联商务三张、《心连心购物中心信誉卡》两张、加盖“平阴县心连心超市有限公司发票专用章”的《山东增值税普通发票》一张（该购物发票服务名称一栏，将上述所购买的商品合并记载为“日用品”，数量一栏记载为“1”）。

在公证人员监督下，杨旭东对购物现场、商品进行了拍照，并封存了相关实物。

2016年12月30日，山东省聊城市鲁西公证处作出（2016）聊鲁西证民字第4383号公证书。

2019年10月31日，聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人刁义川向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全公证。

2019年11月6日，公证员贺某、公证人员张某同申请人的委托代理人刁义川来到菏泽市曹县。

刁义川以普通消费者名义现场购买了包括本案被诉侵权商品在内的3款商品，通过手机微信共支付货款129元。

刁义川现场取得购物小票一张。

在公证人员监督下，刁义川对购物现场、商品进行了拍照，并封存了相关实物。

2020年1月3日，山东省聊城市鲁西公证处作出（2020）鲁聊城鲁西证民字第30号公证书。

2019年10月30日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的委托代理人刁义森向山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。

2019年11月5日，公证人员陈某、于某同申请人的委托代理人刁义森来到日照市岚山区碑廓镇圣公山路与文化路交界处附近的“东风超市（东风超市碑廓加盟店、ＮＯ.001）”。

刁义森以普通消费者名义现场购买了酒水一提（展示有“冠群芳、国色天香、花冠集团酿酒股份有限公司”等信息），通过手机微信共支付货款150元。

刁义森现场取得购物小票一张。

在公证人员监督下，刁义森对购物现场、商品进行了拍照，并封存了相关实物。

2019年12月2日，山东省聊城市鲁西公证处作出（2019）鲁济南钢都证民字第6396号公证书。

一审庭审中，将上述三宗公证书所附实物予以拆封，被诉侵权商品为“国色天香”白酒三箱，每箱六瓶。

该三宗商品包装顶面标有两排对称的、蓝底黑字的“国色天香”字样，该字样字体较大，占据顶面大部分空间；

包装箱正面左上角标有花冠商标、中间位置突出标有冠群芳字样。

箱内产品合格证分别显示该箱白酒生产日期为2016年8月24日、2017年9月23日、2018年8月14日。

花冠公司当庭承认上述三宗被诉侵权商品系其生产和销售。

习酒公司注册成立于2000年8月15日，经营范围包括：生产、销售白酒、其他酒等，注册资本为670308500元。

花冠公司注册成立于2007年10月12日，经营范围包括：白酒、保健酒的生产、销售等，注册资本为2亿元整。

花冠公司拥有“花冠”“冠群芳”等关联商标，相关商标具有一定知名度。

心连心超市成立于2008年1月14日，经营范围包括卷烟、预包装食品、散装食品、日用百货等零售等，注册资本为30万元。

一审法院认为，第1522796号、第9368299号、第14911161号“国色天香”商标均是经习酒公司合法注册的商标，其注册商标专用权应当受到法律保护，习酒公司享有法律规定的注册商标专用权。

关于被诉侵权商品是否侵犯习酒公司的国色天香系列商标。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，将商标用于商品包装上，用于识别商品来源的行为属于商标的使用。

本案中，被诉侵权商品的外包装箱顶面箱盖上印有“国色天香”字样，该字样的使用是单独的、突出的，且字体较大，足以引起相关公众的注意从而起到识别商品来源的作用。

因此，一审法院认为花冠公司在被诉侵权商品上使用“国色天香”字样属于商标性使用。

我国法律并不禁止在一个商品上使用多个商标，故即使花冠公司在被诉侵权商品上使用了其自身拥有的“花冠”及“冠群芳”商标，也与其对“国色天香”的使用构成商标性使用不相冲突。

因此，对于花冠公司辩称其已经突出使用“花冠”“冠群芳”商标，故其使用“国色天香”并非商标性使用的意见一审法院不予采信。

我国商标法规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似商标的，容易导致混淆和误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权商品上标注的“国色天香”字样与习酒公司的“国色天香”系列商标在视觉上基本没有差异，属于相似商标。

被诉侵权商品为白酒，与习酒公司商标的核准使用商品为相同种类商品。

因此，一审法院认为，花冠公司的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据（2016）聊鲁西证民字第4383号公证书的记载的购买地址，心连心公司实施了销售被诉侵权商品的行为，侵犯了习酒公司的商标权。

由于心连心公司未提交与被诉侵权商品具有合法来源相关的证据，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额。

鉴于习酒公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或花冠公司、心连心超市因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑习酒公司“国色天香”商标的知名度及花冠公司、心连心超市的侵权类型、主观过错、经营时间和规模及习酒公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对赔偿数额分别予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、花冠公司立即停止生产、销售侵犯习酒公司第1522796号、第9368299号、第14911161号“国色天香”注册商标专用权的产品的行为；

二、心连心超市立即停止销售侵犯习酒公司第1522796号、第9368299号、第14911161号“国色天香”注册商标专用权的产品的行为；

三、花冠公司于判决生效之日起十日内赔偿习酒公司经济损失及合理费用共计15万元；

四、心连心超市于判决生效之日起十日内赔偿习酒公司经济损失及合理费用共计5000元；

五、驳回习酒公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由习酒公司负担1800元，花冠公司负担7000元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题为：一、花冠公司的被诉侵权行为是否侵害了习酒公司的涉案商标权；

二、如果构成侵权，花冠公司应当如何承担民事责任。

一、关于花冠公司的被诉侵权行为是否侵害了习酒公司的涉案商标权的问题。

本案中，花冠公司主张其在被诉侵权商品使用“国色天香”字样系描述性使用，与习酒公司涉案商标不构成相同，不会导致相关公众混淆误认，故花冠公司的被诉侵权行为不构成商标侵权。

对此，本院逐一分析如下：1.《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

花冠公司在被诉侵权商品外包装箱顶面上突出使用“国色天香”字样，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用。

花冠公司虽主张其使用“国色天香”字样是为了描述花冠公司冠群芳系列酒，表达牡丹香色的可贵，但这种使用行为不能侵害他人的合法权利，本院对其主张不予支持。

2.《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权的行为。

习酒公司涉案商标核定使用商品为酒类商品，被诉侵权商品为白酒，属于相同商品。

将被诉侵权商品上使用的“国色天香”标识与涉案商标进行比对，两者在文字、读音方面相同，字形、字体方面相似，两者构成近似。

花冠公司未经习酒公司许可，在与涉案商标核定使用商品相同的白酒商品上擅自使用了近似商标，结合一审法院查明的习酒公司涉案商标具有一定知名度的事实，花冠公司生产、销售被诉侵权商品的行为容易导致相关公众混淆，误认为与习酒公司的商品具有特定联系，构成商标侵权。

花冠公司主张其在被诉侵权商品外标注了自己的商标和企业名称，不会导致相关公众对被诉侵权商品来源产生混淆误认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据商标法及相关司法解释的规定，商标侵权比对应在隔离状态下将被诉侵权标识与涉案商标进行比对，至于花冠公司是否使用其他商标或信息并不影响本案的侵权判断。

花冠公司还主张一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定系适用法律错误，花冠公司并未在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

本院认为，经审查，一审法院在判决主文引用的是《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，在适用法律部分引用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定应系笔误，本院予以纠正。

二、关于花冠公司应当如何承担民事责任的问题。

本案中，花冠公司未经习酒公司许可生产、销售被诉侵权商品的行为，侵犯了习酒公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，一审法院在习酒公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或花冠公司因侵权所获利益的具体数额的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、花冠公司的侵权类型、主观过错、经营时间、规模及习酒公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定花冠公司赔偿习酒公司15万元基本符合本案实际。

综上所述，花冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由上诉人花冠集团酿酒股份有限公司负担。

本判决为终审判决。