浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民初375号 原告：维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙步步高大道**。

法定代表人：施玉坚，系副总裁。

委托诉讼代理人：车瑾瑜，上海市朝阳综合律师事务所律师。

被告：绍兴市越城区卓识正尔调剂商行，经营场所浙江省绍兴市越城区塔山街道四马路**靠**。

经营者：陈健娜。

委托诉讼代理人：潘叶平，系经营者陈健娜的配偶。

原告维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）与被告绍兴市越城区卓识正尔调剂商行（以下简称卓识正尔商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年12月10日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月19日公开开庭进行了审理。

原告维沃公司的委托诉讼代理人车瑾瑜及被告卓识正尔商行的经营者陈健娜、委托诉讼代理人潘叶平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告维沃公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失4万元，包括原告为制止被告侵权发生的维权费用；

3.本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：一、原告系知名企业，且“ｖｉｖｏ”商标系广东省著名商标。

原告成立于2010年6月7日，是一家集科研、制造和营销于一体的大型高科技企业，是第21886212号“ｖｉｖｏ”商标的注册人。

商标核定使用商品为第九类，范围为：音乐耳机、ＵＳＢ线、手机用ＵＳＢ线、电源适配器、ＵＳＢ充电器、电话用电池充电器、可充电电池、可充电设备用充电装置、无线充电器、手机屏幕、手机显示屏等，有效期自2017年12月28日至2027年12月27日止。

原告于2011年正式推出“ｖｉｖｏ”商标的手机产品，以时尚的外形、完美的音质、过硬的品质赢得了消费者的青睐，现已成为高品质时尚数码行业的国际一流品牌，全球年销量在数千万台左右，国内市场排名和全球市场占有率都在前几位。

原告每年投放数亿资金对“ｖｉｖｏ”商标进行持续的市场宣传，“ｖｉｖｏ”商标已成为相关公众知晓的在电子通讯行业中享有很高声誉的知名品牌。

二、被告大量进货销售假冒原告“ｖｉｖｏ”商标的手机配件，构成对原告注册商标专用权的严重侵害。

经原告维权人员调查发现，被告销售侵犯原告商标权的多种配件产品。

2019年10月4日，在原告工作人员的举报协助下绍兴越城区市场监督管理局对被告位于浙江省绍兴市越城区××街道××路××号××号商铺的店铺进行了工商查处，当场扣押侵权产品包括：带“ｖｉｖｏ”标识的耳塞4盒，总侵权产品4个，执法机关已对被告作出行政处罚。

被告店铺位于当地手机配件流通比较大的地点之一，且被告长期从事专业的手机配件批发销售，对原告“ｖｉｖｏ”商标十分清楚，侵权明显恶意，获利巨大。

被告长期销售假冒原告商标的多种侵权商品，现场查扣商品仅是原告损失的极小部分，被告的行为不仅严重损害了原告“ｖｉｖｏ”品牌形象和声誉，同时也对原告造成了巨大的经济损失。

三、原告的合法利益应得到充分保护，原告的诉讼请求应得到全部支持。

原告的“ｖｉｖｏ”手机产品使用特有的音效和拍摄系统及多项自主研发技术，为产品研发及品牌推广投入巨大，包括商标在内的知识产权已成为企业及国家竞争力的核心要素，政府亦出台了《国家知识产权战略纲要》，对侵权行为加大惩处力度，提高侵权代价，以维护公平市场秩序。

被告销售的假冒侵权产品使用与原告完全相同的标识，极易造成消费者混淆，大大降低了“ｖｉｖｏ”商标的品牌影响力，给原告带来巨大损失，故诉至法院。

被告卓识正尔商行辩称，首先，原告未能提供证据证明被告存在大量购入涉案“vivo”手机配件的行为，工商部门查处时，仅在被告处查获了4个耳机，与原告所称内容不符；

其次，被告主要经营的是二手手机，2月3日原告派两名人员来被告处购买配件，被告已明确告知被告的主营业务为二手手机，配件不卖；

再次，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应以权利人被侵权所受到的实际损失确定，被告行为未对原告造成任何损失；

再次，根据上述条款，侵犯商标专用权情节严重的，最高也仅按五倍赔偿，被告所涉商品金额一共仅有800余元，即使按五倍赔偿也应该是4000余元，原告所诉请赔偿40000元过高；

最后，被告未对行政处罚提出行政复议是因为工商部门认为被告不存在销售行为，故仅罚款500元，被告本着大事化小小事化无的原则未提起复议，现原告在行政处罚决定一年后才起诉被告，明显是让被告失去行政复议的机会。

原告维沃公司为证明其主张，向本院提交证据材料如下： 证据1.第21886212号“vivo”商标注册证一份，证明原告系该商标权利人，有权对被告的侵权行为提起诉讼。

证据2.（2020）苏宁石城证字第16997号公证书一份，证明“vivo”商标具有较高知名度与商业价值，应给予较高强度的保护。

证据3.扣押财物清单及行政强制措施决定书、行政处罚决定书复印件各一份，证明被告因侵犯原告的注册商标专用权而被行政处罚。

证据4.被告被查扣物品案值表打印件一份，证明被告被查扣物品案值巨大，给原告造成重大的经济损失和品牌损害。

证据5.公证费发票、律师费发票各一份，证明原告为制止侵权所支付的合理费用。

证据6.原告向本院申请调查令，向绍兴市越城区市场监督管理局调取的照片、行政强制措施决定书、现场笔录、询问笔录、财物清单、行政处罚决定书各一份，该证据系证据3的补强证据。

被告经质证认为，对证据1无异议；

对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关联，被告并未销售涉案商品，未对“vivo”商标知名度造成影响；

对证据3中的行政处罚无异议；

对证据4不予认可，涉案商品售价不能以原告自行的标价为准；

对证据5的真实性与关联性均不认可；

证据6恰能证明原告所提交的证据3中的行政处罚决定书系其恶意篡改而形成的。

被告卓识正尔商行为证明其抗辩理由，向本院提交证据材料如下： 证据7.照片一张，拍摄于工商局工作人员的电脑，证明被告的涉案行为违法程度低，故工商部门按照最低金额作出处罚。

证据8.在浙江政务服务网上查询的绍越市监罚字〔2019〕446号行政处罚决定书打印件一份，证明原告所提交的证据3不真实，系其恶意篡改而形成。

原告经质证认为，对证据7的证据“三性”均不认可。

证据8中的绍越市监罚字〔2019〕446号行政处罚决定书中所表述的内容，以原告所提交的证据6中从绍兴市越城区市场监督管理局调取的材料为准。

本院经审查对上述证据认证如下，对被告认为真实性无异议的证据1、2，予以采纳。

证据4系原告单方制作，本院仅作为赔偿数额的参考因素。

证据5中的律师费发票结合本案原告代理人出庭参加诉讼的客观情况，对真实性予以认定；

公证费发票结合江苏省南京市石城公证处出具的公证书，对真实性亦予以认定。

证据6系原告在无法提供涉案商品实物或照片的情形下，向本院申请调查的证据，该证据加盖有绍兴市越城区市场监督管理局的印章，对其真实性予以认定。

另，该证据内容已经涵盖了证据3，故证据3已无评判的必要性。

证据7因被告未能提供照片来源的佐证证据，真实性无法核实，故不予采纳。

证据8来源于浙江政务服务网，且内容与证据6能够相互印证，予以认定。

本院认定事实如下：维沃公司系“”商标的注册人，商标注册证号第21886212号，核定使用商品为第9类：智能手机；

SIM卡；

USB读卡器；

触屏笔；

穿戴式计算机；

电子存储器；

读取信用卡用电子机器；

计算机游戏程序；

可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件；

可下载的电子游戏程序；

手势识别软件；

内存扩展卡；

维护和运行计算机系统的计算机软件；

移动电话用计算机游戏软件；

移动电话用可下载图像；

GPS导航设备；

板状天线；

利用全球定位系统和蜂窝通讯网络定位丢失物品用的电子设备；

路由器；

皮质手机套；

手表式智能手机；

手机专用套；

手机专用支架；

MP3播放器；

便携式多媒体播放器；

行车记录仪；

音乐耳机；

重低音音箱；

闪光灯（照相机用）；

摄影用闪光灯；

USB线；

传输声音和图像用电缆；

手机用USB线；

电源适配器；

液晶显示屏；

USB充电器；

电话用电池充电器；

可充电电池；

可充电设备用充电装置；

无线充电器；

手机屏幕；

手机显示屏；

蓝牙音箱（截止）。

上述商标有效期至2027年12月27日。

维沃公司对上述“vivo”商标投入大量广告宣传,在相关手机市场上享有较高的知名度。

2019年12月4日下午，绍兴市越城区市场监督管理局执法人员根据上海泽润知识产权代理有限公司提供的线索，到位于越城区××路××号××号的经营场所进行检查，现场查获标有“ｖｉｖｏ”耳塞4盒，上述品牌经上海泽润知识产权代理有限公司（经“ｖｉｖｏ”品牌注册公司授权）鉴定，确认上述商品并非相关品牌注册公司或其授权单位生产，均是侵权注册商标专用权的产品。

绍兴市越城区市场监督管理局同日立案调查，经其查明，上述商品大概于2017年购入（陈健娜无法记得进货商、进货价，且无标价），共购进标有“ｖｉｖｏ”耳塞4盒（陈健娜自定销售价为30元／盒），该局结合上海泽润知识产权代理有限公司出具的真假对比价格参考，认定违法经营额为854元（包含其他被查处的品牌商品）。

2019年12月26日，绍兴市越城区市场监督管理局依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十条第二款之规定，对陈健娜作出绍越市监罚字〔2019〕446号行政处罚决定书，责令其立即停止侵权行为，没收查扣的标有“ｖｉｖｏ”耳塞4盒，罚款人民币500元。

另查明，江苏省南京市石城公证处向维沃公司出具公证费发票一张，金额为700元；

上海市朝阳综合律师事务所向维沃公司出具律师费发票一张，金额为5000元。

另查明，被告卓识正尔商行成立于2016年11月14日，性质为个体工商户，经营范围为零售：手机、手表、包；

维修；

手机；

一般物资调剂；

废品、废旧物资回收（除生产性废旧金属外）。

还查明，根据原告从绍兴市越城区市场监督管理局调取的被诉侵权商品图片显示，商品外包装左上角标有“vivo”，商品型号为“XE710全新Hi-Fi耳机X21”。

本院认为，维沃公司系第21886212号“”注册商标专用权人，上述商标现处于有效期内，其注册商标专用权应当受到保护。

维沃公司在本案中主张卓识正尔商行销售被诉侵权商品的行为侵犯其商标专用权，而卓识正尔商行抗辩被诉侵权商品并非销售，而是以赠送的方式提供给客户。

对此本院认为，首先，根据维沃公司提交的绍兴市越城区市场监督管理局询问笔录，被诉侵权商品经由维沃公司授权的上海泽润知识产权代理有限公司鉴定，认定并非相关品牌注册公司或其授权单位生产，且卓识正尔商行在询问笔录中亦认可是侵权商品；

其次，本案中被诉侵权商品流入消费者群体的形式无法查明，但即使如卓识正尔商行所述系赠送，该赠品的获取仍是以购买其他商品为前提,或作为其增加交易机会的手段，卓识正尔商行亦有义务保证赠品品质，故即使如其所称是赠品也不能作为其免予承担侵权责任的理由；

最后，被诉侵权商品与原告注册商标类别相同,商品所使用的标识与注册商标亦相同,故卓识正尔商行未经许可,销售上述商品的行为,侵犯了维沃公司注册商标专用权,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额,由于本案中维沃公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失,亦未能提供卓识正尔商行的侵权全部获利证据,综合考虑涉案商标知名度、同型号品牌商品售价、被控侵权商品售价、被行政机关查处数量以及维沃公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素,依法确定赔偿金额为8000元。

综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定,判决如下: 一、被告绍兴市越城区卓识正尔调剂商行立即停止销售侵犯原告维沃移动通信有限公司第21886212号“vivo”注册商标专用权的商品的行为；

二、被告绍兴市越城区卓识正尔调剂商行赔偿原告维沃移动通信有限公司经济损失8000元（包含原告为制止侵权所支出的合理费用），款限于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回原告维沃移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费800元，由原告维沃移动通信有限公司负担320元，由被告绍兴市越城区卓识正尔调剂商行负担480元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　夏　鸿 审　判　员　　孙志萍 人民陪审员　　陶娟娟 二〇二一年三月十一日 书　记　员　　许敏洁 附： 1.《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。