中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再244号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：青岛山景信息技术有 限公司。

住所地：山东省青岛市市北区延安三路63号2号楼311室。

法定代表人：刘文景，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘琛，北京知果律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

住 所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李紫牧，该局审查员。

再审申请人青岛山景信息技术有限公司（以下简称山景公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4905号行政判决，向本院申请再审。

本院于2010年5月18日作出（2020）最高法行申3687号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

山景公司申请再审称，国家知识产权局已经就第4740188号“惠购WIIGO”商标（以下简称引证商标一）作出连续三年不使用撤销决定，并且已经发布商标撤销公告，引证商标一在全部商品上的注册已经被撤销，不再构成第25360123号“惠购”商标（以下简称诉争商标）申请注册的权利障碍。

山景公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十一条第七项规定，向本院申请再审，请求：依法撤销一、二审判决及商评字【2018】第220395号《关于第25360123号“惠购”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并判令国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，引证商标一于二审判决作出之后被撤销。

二审判决认定事实清楚，适用法律正确，山景公司的再审申请不能成立，请求驳回其再审申请。

山景公司一审起诉称：1.引证商标一的权利人上海金木文化艺术咨询有限公司的营业执照已经被吊销，其主体资格已经丧失；

2.引证商标一已经被提出撤三申请，请求中止审理；

3.诉争商标与引证商标一在商标构成要素、文字组成、显著识别部分、整体外观上区别明显，相关公众施以一般的注意力尚可区分，二者不构成近似商标。

综上，请求法院依法撤销被诉决定，判令原国家工商行政管理总局商标评审委员（以下简称商标评审委员会）重新作出决定。

商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回山景公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明： （一）诉争商标 1.申请人：山景公司。

2.申请号：25360123。

3.申请日期：2017年7月17日。

4.标识 5.指定使用服务（第35类3501-3503群组）：广告宣传；

计算机网络上的在线广告；

广告设计；

通过网站提供商业信息；

商业中介服务；

特许经营的商业管理；

进出口代理；

替他人推销；

市场营销；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场。

（二）引证商标一 1.申请人：上海金木文化艺术咨询有限公司。

2.申请号：4740188。

3.申请日期：2005年6月24日。

4.专用期限：2009年9月14日至2019年9月13日。

5.标识 6.核定使用的服务（第35类3501-3503群组）：商业信息代理；

广告传播；

直接邮件广告；

拍卖；

广告宣传本的出版；

广告；

组织商业或广告展览；

推销（替他人）等。

（三）其他事实 商标评审委员会于2018年11月25日作出被诉决定，认定：诉争商标与引证商标一构成使用在类似服务上的近似商标，已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形，决定诉争商标在指定服务上的注册申请予以驳回。

山景公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成相同或类似服务。

上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、开庭笔录等在案佐证。

一审法院认为，本案争议焦点为：诉争商标是否违反了商标法第三十条的规定。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 鉴于山景公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务，一审法院不再评述。

诉争商标由汉字“惠购”构成。

引证商标一由汉字“惠购”、字母组合“wiigo”构成，显著识别部分为汉字“惠购”。

将二者相比较，诉争商标与引证商标一显著部分均为汉字“惠购”，二者文字构成及呼叫相同，相关公众在隔离比对时以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。

诉争商标与引证商标一若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务的来源产生误认。

故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

山景公司主张引证商标一权利人处于吊销营业执照状态，但吊销营业执照仅是一种行政处罚措施，是对企业经营活动的限制，企业主体资格并未消亡，不能据此否定引证商标一目前的效力状态。

故山景公司关于引证商标一不应构成诉争商标注册障碍的主张不能成立，一审法院不予支持。

山景公司主张原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）已经受理就引证商标一提出的撤销连续三年不使用申请，希望法院中止审理。

因截至本案开庭审理时引证商标一撤销程序尚未终结，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。

截至本案审理时引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。

故山景公司的上述主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为，山景公司的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持；

被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。

遂依据行政诉讼法第六十九条规定，判决：驳回山景公司的诉讼请求。

山景公司不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局服从一审判决。

二审法院经审理查明：一审法院查明事实基本属实，且有诉争商标和引证商标一档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，二审法院对此予以确认。

另查明，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为：类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

判断商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。

判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。

本案中，鉴于山景公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务，二审法院经审查并予以确认。

引证商标一的权利人虽处于吊销营业执照状态，但吊销营业执照仅是一种行政处罚措施，是对企业经营活动的限制，企业主体资格并未消亡，不能据此否定引证商标一目前的效力状态。

山景公司虽主张引证商标一已经处于撤销程序中，但目前引证商标一撤销程序尚未终结，即引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。

诉争商标由汉字“惠购”构成，引证商标一由汉字“惠购”、字母组合“wiigo”构成，二者的显著部分均为汉字“惠购”,即诉争商标与引证商标一的文字构成及呼叫相同，相关公众在隔离比对时以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。

诉争商标与引证商标一若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务的来源产生误认。

故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

因此，山景公司有关诉争商标应予核准注册的上诉主张，二审法院不予支持。

综上，二审法院认为，山景公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

遂依据行政诉讼法第八十九条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。

再审审查阶段，山景公司向本院提交国家知识产权局第1661期商标公告上刊登的《注册商标撤销公告》，用以证明引证商标一在全部服务上的注册被依法撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

本院经审理查明，国家知识产权局于2019年8月27日在第1661期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标一在全部服务上被依法撤销，商标专用权自公告之日起终止。

本院再审认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否因引证商标被撤销而应被核准注册。

本院认为，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，在二审判决作出时，国家知识产权局尚未针对引证商标一撤销申请作出决定及撤销公告，引证商标一为有效状态。

二审法院依据当时引证商标一的权利状态，认定诉争商标与引证商标一构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标并无不妥。

根据本院审理查明的事实，在二审判决作出之后，国家知识产权局已经于2019年8月27日在第1661期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标一在全部服务上被依法撤销，据此，引证商标一的注册商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标的权利障碍。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册审查程序尚未完结，在此过程中，诉争商标的权利障碍已经消失，其是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出复审决定。

综上，山景公司的再审申请符合行政诉讼法第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终4905号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初213号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字【2018】第220395号《关于第25360123号“惠购”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第25360123号“惠购”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，均由青岛山景信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。