广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终1279号上诉人（原审被告）：广州市可颜化妆品有限公司，住所地广东从化经济开发区*******。
法定代表人：龚德阳，董事长。
被上诉人（原审原告）：上海美臣化妆品有限公司，住所地上海市松江区*******。
法定代表人：施健，执行董事。
委托诉讼代理人：叶正青，广东中大圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛甲根，广东中大圣律师事务所律师。
上诉人广州市可颜化妆品有限公司（以下简称可颜公司）因与被上诉人上海美臣化妆品有限公司（以下简称美臣公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19939号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年6月10日组织庭询进行了审理。
可颜公司的法定代表人龚德阳，美臣公司的委托诉讼代理人牛甲根到庭参加询问。
本案现已审理终结。
可颜公司上诉称：1.“野菜”应认定为主要原料，可颜公司在产品上标注“野菜”仅仅是对商品成份或主要原料的描述，是表明天然润肤的理念，而非作为商标使用，“野菜”二字也当作商品装潢用。
依据商标法第五十九条规定，不构成对美臣公司商标权的侵害。
2.可颜公司在2012年就已经使用“野菜”名称，在美臣公司的“野菜”商标申请日2016年8月17日之前，可颜公司已经大量使用和销售利用“野菜”提取物制成的面膜、保湿霜、粉底霜，并且销售出口到朝鲜，可颜公司使用在先并具有一定影响。
3.美臣公司的“野菜”商标违反商标法，可颜公司已对其提出无效宣告，目前正在审理中。
请求二审法院依法：1.撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19939号民事判决；
2.改判可颜公司不构成对美臣公司商标权的侵害，不承担赔偿责任；
3.改判美臣公司承担本案两审诉讼费用。
美臣公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
1.可颜公司是将“野菜”当作商标使用的，可颜公司在产品的包装上突出位置用最大字体使用了美臣公司的“野菜”注册商标，商标侵权成立。
2.可颜公司称其在2012年就已经使用“野菜”名称，一审中提交的订货合同等不具备真实性，即使用过“野菜”也不构成法律规定的在先使用。
3.美臣公司的“野菜”注册商标合法有效，具有稳定性，之前也有案外人提出过商标无效请求，但被国家知识产权局驳回了。
请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审法院查明事实：一、关于美臣公司的商标权利来源及法律状态事实。
第21012957号商标注册证显示，“野菜”商标的注册人为美臣公司，核定使用商品为第3类的洁肤乳液；
洗发剂；
香皂；
洗面奶；
美容面膜；
皮肤增白霜；
化妆品；
防皱霜；
去斑霜；
牙膏（截止），注册日期为2017年10月14日，有效期至2027年10月13日。
美臣公司为证明其对“野菜”品牌作了较大投入，涉案“野菜”注册商标具有较高知名度，提交了专利证书、荣誉证书、消费者宣传报道等证据予以证明。
（1）根据专利号为ZL201530431305.3的外观设计专利证书显示，名称为野菜洁肤霜包装盒的外观设计的专利权人为美臣公司，专利申请日为2015年11月2日，授权公告日为2016年5月25日；
（2）美臣公司于2018年9月17日分别获得中国质量检验协会颁发的全国化妆品行业质量领先品牌证书（品牌名称：野菜）、全国质量检验稳定合格产品证书及全国化妆品行业质量领军企业证书（产品名称：野菜牌青春源胶原蛋白定格套盒等）；
美臣公司于2018年、2019年因野菜品牌分别被中国美妆、中国百货商业协会授予“2017中国美妆年度护肤专业品牌”、“2018中国化妆品品类新秀奖”、“2018中国美妆年度天然护肤标杆品牌”等荣誉。
美臣公司为证明其对“野菜”注册商标有实际使用，提交了野菜深层洁肤霜产品实物及野菜水感透润面膜实物。
上述实物的正面均突出显示有“野菜”商标标识；
其中野菜深层洁肤霜外包装的底部标注有“生产者：上海美臣化妆品有限公司；
上海美臣实业有限公司经销；
化妆品生产许可证号：沪妆20160126；
产品标准号：QB/T1857；
生产批号：A1H0217H03；
限期日期：N20220801”；
其中野菜水感透润面膜的背面标注有“生产者：上海美臣化妆品有限公司；
上海美臣实业有限公司经销；
化妆品生产许可证号：沪妆20160126；
产品标准号：QB/T2872；
生产批号：A2H0910H14；
限期日期：N20220808”。
二、关于被诉侵权行为事实。
广东省广州市南方公证处于2018年11月2日出具的（2018）粤广南方第058106号公证书记载，2018年9月19日，在该处公证员王子嫣、公证员助理闵亨妹的监督下，美臣公司的委托代理人李塘塘使用该处计算机进行了如下保全证据行为：登录阿里巴巴网站（www.1688.com），进入名称为“广州市可颜化妆品有限公司”的店铺页面；
点击“基本信息”，显示有该店铺营业执照，内容为“公司名称：广州市可颜化妆品有限公司；
注册地址：广东广州从化经济开发区高技术产业园荔香路55号；
成立日期：2009年3月9日；
法定代表人：龚德阳；
企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；
注册资本：人民币200万元”等信息；
在该店铺搜索“野菜”，出现两款名称分别为“优妆野菜水漾幼滑保湿霜50g清新水润润泽滋养保湿面霜面部护理”及“化妆品厂家直销野菜营养水凝特润霜85g面霜批发北方冬季护肤品”的商品，将上述两款商品加入“进货单”进行购买，每款购买3个，交易金额合计44元，订单编号为：223************389；
2018年9月21日，李塘塘在公证员王子嫣、公证员助理闵亨妹的监督下在广州市越秀区********签收了运单编号为“801************636”的快递包裹，公证员王子嫣对包裹内的物品进行拍照后封存等。
经当庭打开公证封存物，内有3瓶美白滋养补水霜和3瓶水凝保湿特润霜。
上述被诉侵权产品瓶身正面及外包装盒上突出使用了“野菜”文字，瓶身正面上方及外包装盒上采用较小字体标识了“优妆UZON”文字及英文字母。
其中水凝保湿特润霜的外包装的侧面印有“野菜水凝保湿特润霜”字样，成分中未显示有“野菜精华”字样，外包装的底部标识有“化妆品生产许可证：粤妆20170131；
执行标准：QB/T1857；
生产批号20180102KY;限期使用日期：2023/01/01；
广州市可颜化妆品有限公司地址：广东从化经济开发区高技术产业园荔香路55号”等。
其中美白滋养补水霜的外包装的侧面印有“野菜·美白滋养补水霜”字样，成分中显示有“野菜精华”字样；
外包装的底部标识有“卫生许可证：GD.FDA(2009)卫妆准字29-XK-3152号；
生产许可证：XK16-1088258；
执行标准：QB/T1857-2004；
生产批号20161228KY;限期使用日期：2020/12/27；
广州市可颜化妆品有限公司地址：广州市白云区太和镇龙归南岭工业区八横路18号”等。
美臣公司指控上述六瓶面霜均为涉案被诉侵权产品。
经比对，美臣公司认为涉案被诉侵权产品上突出使用的“野菜”标识与涉案权利商标构成相同。
可颜公司则认为涉案被诉侵权产品上使用的“野菜”标识与美臣公司权利商标虽然读音上相同，但是在字体上并不相同。
庭审中，可颜公司承认阿里巴巴网站上名为“广州市可颜化妆品有限公司”的店铺系由其开办经营的，也承认涉案被诉侵权产品系由其生产、销售的，但认为被诉侵权产品正面标注有“野菜精粹”字样，背面成分中注有“野菜精华”，故使用“野菜”标识仅仅是对商品成分或原料的描述，属于通用名称，并非作为商标使用，且可颜公司在被诉侵权商标上使用有“优妆UZON”注册商标，因此不会导致相关公众的误认。
另，可颜公司辩称其自2012年起就开始使用“野菜”二字，属于在先使用，并提交了无暇靓白修颜粉底霜的外包装盒、两份合同及货物托运凭证、四份订购合同予以证明。
（1）根据无暇靓白修颜粉底霜的外包装盒显示，外包装盒正面突出使用了“野菜”文字，“野菜”文字上方使用较小字体标示了“优妆UZON”标识，侧面印有“野菜·无暇靓白修颜粉底霜”字样，成分中显示有“野菜精华”字样，外包装的底部标识有“卫生许可证：GD.FDA(2009)卫妆准字29-XK-3152号；
生产许可证：XK16-1088258；
执行标准：QB/T1857-2004；
生产批号及限期使用日期见标示：2016/12/18KYYZ131219；
广州市可颜化妆品有限公司地址：广州市白云区太和镇龙归南岭工业区八横路18号”等,可颜公司表示该外包装盒显示限期使用日期为2016年12月18日，按照化妆品行业常规保质日期一般为3-4年，可推断出该商品的生产日期在2012年-2013年之间;（2）上述两份合同显示，可颜公司分别于2012年11月12日及2013年1月12日与延边盛威商贸有限公司签订《合同》，将产品名称包括“85g野菜粉底霜”在内的商品销售给延边盛威商贸有限公司，两份《广州市比亚货运公司货物托运凭证》均显示收货人为海星公司；
（3）上述四份订购合同显示，可颜公司分别于2012年11月15日及2013年1月14日向广州市联合彩印包装有限公司订购货物名称包括“85g野菜粉底霜”在内的商品；
可颜公司分别于2012年11月16日及2013年1月14日向广州市升日纸品包装有限公司订购货物名称包括“85g野菜粉底霜纸箱”在内的商品。
质证时，美臣公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为可颜公司仅提交了商品的外包装盒，没有产品实物，不清楚2016年12月18日是什么时间；
商品交易若确实发生，应当有税务发票提供；
货物托运凭证没有发货人，不能说明是可颜公司运输与本案有关的货品；
可颜公司称其使用“野菜”不是作为商标使用，故不享有在先使用的权利。
美臣公司向一审法院提交了商标查询截图及商标流程截图，显示在2014年12月美臣公司已提出对“野菜”标识的注册申请。
另，可颜公司当庭表示其无证据证明其使用的“野菜”标识具有一定影响。
三、其他查明事实。
1.可颜公司系成立于2009年3月9日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为人民币200万，经营范围：化妆品制造；
肥皂及合成洗涤剂制造；
其他日用化学产品制造（监控化学品、危险化学品除外）；
商品批发贸易（许可审批类商品除外）。
第6752856号“优妆UZON”注册商标的注册人为可颜公司，核定使用商品为第3类的洗发液；
护发素；
洗面奶；
花露水；
香皂；
焗油制剂；
化妆品；
香料；
皮肤增白乳膏；
牙膏等，有效期至2027年10月13日。
2.美臣公司表示其没有因被诉侵权行为导致其损失或可颜公司由此而获利的证据，其主张维权合理开支有律师费10000元、公证费1600元、打印费2800元，并提交了律师费发票一张（NO.00974299，金额：10000元）、公证费发票一张（NO.02851434，金额：1600元，备注：受理号：20180901862，公证员：王子嫣）、照片打印费发票一张（NO.03636439，金额：2800元）及《委托代理合同》予以证明。
根据上述《民事委托代理合同》显示，美臣公司于2018年8月6日委托广东中大圣律师事务所的叶正青、牛甲根律师作为委托代理人，对在广东省范围内侵害美臣公司商标权、专利权的行为进行调查取证、向法院起诉等，律师费在合同签订时暂收10000元，在案件执行终结或当事人和解结案后，按实际获得款项的30%支付等。
3.庭审中，美臣公司表示当庭登录涉案网上店铺“广州市可颜化妆品有限公司”，未发现涉案被诉侵权产品，故申请撤回要求可颜公司立即停止在阿里巴巴网站上销售涉案被诉侵权商品的行为的部分诉讼请求，可颜公司对此无异议。
一审法院依法口头裁定：准许美臣公司撤回上述部分诉讼请求。
另外，可颜公司表示其已在两年前停止生产涉案被诉侵权产品，但未提交相关证据予以证明。
一审法院认为，美臣公司作为第21012957号“野菜”注册商标的专用权人，享有涉案注册商标的专用权，涉案注册商标处于有效保护期内，故美臣公司依法享有的商标专用权依法应当受法律保护，其有权提起本案诉讼。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻之下，广东省广州市南方公证处出具的（2018）粤广南方第058106号公证书应当作为认定案件事实的依据。
根据上述公证文书的记载，阿里巴巴网站上名为“广州市可颜化妆品有限公司”的店铺销售了涉案被诉侵权产品，该店铺上显示的营业执照信息与可颜公司的营业执照信息一致，涉案被诉侵权产品的外包装盒上标注有可颜公司名称及住所地，且可颜公司在庭审时亦承认涉案网上店铺“广州市可颜化妆品有限公司”系由其开办经营，涉案被诉侵权产品系由其生产、销售，故上述证据已形成严密证据链，对美臣公司所举上述公证文书的证明效力予以采信，认定可颜公司生产、销售了涉案被诉侵权产品。
被诉侵权面霜与涉案注册的第21012957号“野菜”的核定使用商品为同一种商品。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。
经比对，被诉侵权标识“野菜”与第21012957号“野菜”注册商标基本一致，且在被诉侵权产品上进行了突出使用，而“优妆UZON”标识虽在被诉侵权产品上进行了使用，但相比“野菜”标识，“优妆UZON”标识字体较小，位置不突出，故可颜公司使用“野菜”标识易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认，应认定构成近似。
鉴于美臣公司已当庭确认被诉侵权产品并非其生产或授权生产的商品，可颜公司亦未提交证据证明涉案被诉侵权产品具有合法来源，且被诉侵权产品中水凝保湿特润霜上载明的生产批号20180102KY所显示的生产时间晚于涉案权利商标的注册时间，故可颜公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了美臣公司享有的对第21012957号“野菜”注册商标的专用权，可颜公司理应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。
鉴于美臣公司已申请撤回要求可颜公司立即停止在阿里巴巴网站上销售涉案被诉侵权商品的行为的部分诉讼请求，一审法院已依法口头裁定：准许美臣公司撤回上述部分诉讼请求，故对该部分诉讼请求不予重复处理。
鉴于可颜公司未提交证据证明其已停止生产涉案被诉侵权产品，应当承担举证不能的法律责任，故对美臣公司诉请可颜公司立即停止生产涉案被诉侵权产品行为的诉讼请求予以支持。
关于可颜公司抗辩其使用“野菜”文字属于在先使用的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
本案中，虽然可颜公司提供了无暇靓白修颜粉底霜的外包装盒、两份合同、货物托运凭证及四份订购合同用以证明其在涉案注册商标注册前使用“野菜”标识，但并未举证证明其使用涉案“野菜”标识具有一定影响，故可颜公司未提交充分证据证明其对“野菜”文字的使用已构成《商标法》第五十九条第三款规定中的“在先使用”，因此对可颜公司该项抗辩意见不予采纳。
关于可颜公司抗辩其使用“野菜”二字属于通用名称，系对产品主要成分或原料的描述，故不构成侵权的问题。
根据《商标法》第五十九条第一款之规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
可见，《商标法》禁止通用名称注册为商标仅限定于“本商品”，涉案被诉侵权商品属于化妆品面霜，野菜并非为该商品的通用名称；
另，虽然部分被诉侵权产品的成分中显示有“野菜精华”字样，但可颜公司所举证据不能充分证明“野菜”已成为表示涉案商品主要原料的常用词汇，故一审法院对可颜公司上述抗辩意见不予采纳。
至于赔偿金额的确定问题。
鉴于美臣公司未能举证证明因可颜公司侵权致其所遭受的实际损失或可颜公司由此获利的具体数额，综合考虑涉案注册商标的知名度、可颜公司侵权的主观过错、经营规模及注册资本、侵权产品的数量和销售价格、可颜公司的侵权情节，再结合美臣公司委托律师进行维权以及为维权支出的合理费用等因素，酌情认定可颜公司承担的赔偿数额为30000元（该款含美臣公司为制止侵权行为所支出的合理开支费用）。
美臣公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第五十九条第一款、第三款、第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定,判决:一、可颜公司立即停止生产侵犯美臣公司第21012957号“野菜”注册商标专用权的商品；
二、可颜公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿美臣公司经济损失及合理维权费用合计30000元；
三、驳回美臣公司的其他诉讼请求。
案件受理费1800元，由美臣公司负担562元，可颜公司负担1238元。
二审中，可颜公司提交了《成品检测报告单》2份，样品名称为“芦荟提取物”和“人参提取液”，主张人参、芦荟属于野菜，欲证明产品的原料成份。
美臣公司对检测报告单的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，一是没有证据显示报告单中的样品和被诉侵权产品的样品是一样的，二是本案争议的是商标而不是商品的成分。
双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点可归纳为：1.可颜公司在被诉侵权产品上使用“野菜”标识是否是对主要原料的描述，是否商标性使用；
2.可颜公司对“野菜”商标是否享有在先使用权；
3.可颜公司是否构成商标侵权。
一、可颜公司在被诉侵权产品上使用“野菜”标识是否是对主要原料的描述，是否商标性使用。
野菜是指可以做蔬菜或用来充饥的野生植物的统称，将“野菜”注册为商标并使用在化妆品、面霜等商品上不易被相关公众认知为仅仅直接表示质量、主要原料、功能、用途及其他特点的词汇，可以起到区分商品来源的作用。
本案有两种被诉侵权产品，其中“美白滋养补水霜”外包装标示的成分有水、甘油、凡士林等二十余种，包含有“野菜精华”，“水凝保湿特润霜”外包装标示的成分中没有“野菜精华”。
即使被诉侵权产品确实添加有“野菜精华”，但野菜也并非面霜类产品的主要原料，“野菜”亦不是化妆品行业对面霜类产品的常见表述方式。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
”可颜公司在被诉侵权产品上使用“野菜”标识并非是对面霜产品主要原料的描述，不属于合理使用的范畴。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
”可颜公司在被诉侵权产品外包装上突出位置使用“野菜”标识，能够起到标识商品来源的作用，属于商标使用行为。
二、可颜公司对“野菜”商标是否享有在先使用权。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定:“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
”本案中，可颜公司虽然提供了托运凭证、订购合同等证据，但美臣公司对其真实性不予认可，上述证据不足以证明可颜公司在美臣公司申请商标注册前已经在面霜产品上使用“野菜”标识并具有一定影响。
故可颜公司对“野菜”商标不享有在先使用权。
三、可颜公司是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……”被诉侵权面霜与涉案第21012957号“野菜”注册商标核定使用商品为同一种商品，被诉侵权面霜上的“野菜”标识与第21012957号“野菜”注册商标文字相同，仅字体稍有差异，属于近似商标，容易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，可颜公司的生产、销售行为已经构成商标侵权。
另，可颜公司辩称被诉侵权面霜上的“野菜”二字也当作商品装潢使用。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
”故可颜公司在被诉侵权面霜上使用“野菜”标识不论是当作商标使用还是当作商品装潢使用，均构成商标侵权。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。
可颜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由广州市可颜化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。