广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终221号上诉人（原审被告）：深圳市远道百得科技有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路桃园综合大楼六楼A628房。

法定代表人：赵白，总经理。

被上诉人（原审原告）：明高五金制品（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区布吉甘坑社区同富裕工业园厂房A、B栋。

法定代表人：何伟明，总经理。

委托诉讼代理人：唐致明，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。

原审被告：深圳市别居格商贸有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路艺展中心一期二楼2A048。

法定代表人：赵白，总经理。

上诉人深圳市远道百得科技有限公司（以下简称远道百得公司）因与被上诉人明高五金制品（深圳）有限公司（以下简称明高公司）、原审被告深圳市别居格商贸有限公司（以下简称别居格公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3643号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。

上诉人远道百得公司及别居格公司的法定代表人赵白，被上诉人明高公司的委托诉讼代理人唐致明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

远道百得公司提起上诉，请求撤销一审判决。

事实和理由如下：被诉侵权产品是购买自明高公司，远道百得公司没有实施侵权行为。

一、2016年2月25日远道百得公司与明高公司签定的0EM合同是明高公司同意为远道百得公司贴牌加工的证据,由于当时明高公司只有红色和绿色两款产品,所以合同只显示两个颜色,之后明高公司开始生产黑色产品,远道百得公司多次直接购买明高公司的产品,并开具发票,但发票上都没有注明颜色,所以不能说明明高公司购买的黑色产品是侵权产品。

二、远道百得公司在阿里巴巴上的标价是起批量为120个以上,单价为12元,价格低于进货价格,远道百得公司认为这是市场正常现象,处理清货,会不计成本,这是基本的商业手法,亏本卖货吸引流量和回拢资金已经是现在市场激烈竞争状况下众多企业常用的办法。

三、远道百得公司在阿里巴巴后台对明高公司侵权申诉的解决办法是不得已为之,因为远道百得公司已经在销售不同于明高公司的产品,双方已经属于竞争行为,明高公司不愿意为远道百得公司提供合法来源的证明,并且明高公司开具的发票上显示的型号是M304,而远道百得公司使用的是自己的品牌和型号BG-034,阿里后台认为发票显示的是不同产品,不支持用购买发票来申诉,所以远道百得公司不得已用外观比较来申诉,以便远道百得公司能快速清理库存。

四、远道百得公司最后一批采购发票时间是2017年8月22日,明高公司购买公证的产品是2018年7月19号,相差近一年的时间,明高公司从2017年尾开始市场价格混乱,导致无法正常出货,而且产品质量存在不能开盖的问题导致退货,现在清理库存，以低于进货价销售是正常行为。

五、远道百得公司在阿里巴巴上宣称可以提供OEM、ODM服务,是因为远道百得公司自己有自己的专利产品在销售,而且不同于明高公司的产品，不能就此认定被诉侵权产品是远道百得公司制造。

六、远道百得公司在天猫打造的爆款产品是多产品链接,不是同一个产品的销量。

明高公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回远道百得公司的上诉请求，维持原判。

别居格公司的答辩意见同远道百得公司的上诉意见。

明高公司向一审法院起诉，请求判令：1.远道百得公司、别居格公司立即停止销售、制造被诉侵权产品的行为，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具。

2.远道百得公司、别居格公司赔偿明高公司经济损失及维权合理费用共计人民币30万元。

3.远道百得公司、别居格公司承担本案的诉讼费。

一审法院经审理查明：涉案专利名称为“自动翻盖油瓶”，专利号为ＺＬ20123030××××.1，专利权人为明高公司，申请日为2012年7月6日，授权公告日为2012年12月12日。

该专利按时缴纳了年费，目前处于有效状态。

2018年1月22日，国家知识产权局出具的评价报告显示的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图组成。

专利设计为一侧带有弧形把手的大肚瓶子，底部平直、颈部缩口，上部嘴部张大，端面侧部轮廓呈波浪状倾斜，并带有波浪状盖子，颈部下有一圈线条环绕。

根据江门市江门公证处(2018)粤江江门第14997号公证书的记载，2018年7月19日，明高公司代理人向公证处申请对所购商品进行取货的过程以及对所购商品的网购订单确认的相关页面进行保全证据公证。

当日，代理人在公证员及公证人员的监督下来到江门市××××座建筑物（该建筑物标有“韵达”、“广东江门服务站”等字样的招牌）。

代理人进入该建筑物内的一间办公室，向工作人员告知相关信息，工作人员拿出一个密封性良好的包裹（韵达快递、单号3703740001290），代理人确认后签收了该包裹。

公证员在公证处对包裹进行拆封并拍照，然后使用该包裹原有的外包装将上述取出的物品重新装好并密封。

随后，代理人在公证员及工作人员监督下使用公证处电脑（公证员已进行清洁性处理）对远道百得公司在阿里巴巴上的相关信息及明高公司的涉案订单信息进行网页公证保全。

登录阿里巴巴点击“我的阿里”，在“已买到货品”里点击订单号“186096688117099191”，该订单信息显示卖家为远道百得公司、产品名称为“自动开盖开合玻璃油壶油瓶”、单价19.5元、数量6个，连运费共计127元。

远道百得公司在阿里巴巴网店上展示有被诉侵权产品图片（图片下标注爆款产品、工厂直批）和标价、产品信息中标注品牌为“碧优嘉”、货号为BG034；

经诚信通认证的经营模式为生产加工；

远道百得公司另在被诉侵权产品图片下载明：“线上线下欢迎批发、定制，OEM贴牌、ODM设计”，并公布了联系电话及联系人。

根据江门市蓬江公证处(2018)粤江蓬江第003039号公证书的记载，2018年11月28日，明高公司代理人在公证员及公证人员的监督下使用公证处电脑（公证员已进行清洁性处理）对远道百得公司在阿里巴巴上的相关信息进行保全。

远道百得公司在阿里巴巴的公司黄页上标示被诉侵权产品单价为12元、已成交6723个。

点击被诉侵权产品的商品详情，显示被诉侵权产品起批量在120个以上时，单价为12元。

此外，该份公证书还显示牌子网抓取到远道百得公司在天猫上销售侵权产品的相关数据（月销量为1086件、评价共计9830条），但天猫平台在明高公司投诉后已删除侵权产品图片及销售记录。

明高公司称向天猫平台投诉前曾将远道百得公司在天猫上的销售情况进行截图，其提交的截图打印件显示远道百得公司在天猫上销售侵权产品共计25492件。

针对远道百得公司在阿里巴巴网站上展示、销售被诉侵权产品的行为，明高公司向阿里知识产权平台投诉并提交了专利证书等作为附件。

远道百得公司对此于2018年2月27日在阿里知识产权平台上进行申诉并于次日提交了申诉书。

该申诉书的主要内容为：被诉侵权产品与明高公司专利ＺＬ20123030××××.1既不相同也不近似，并将被诉侵权产品与专利设计主要视图的区别作了详细比对与说明；

被告认为明高公司在明知二者存在明显区别的情况下进行投诉，存在主观恶意、涉嫌知识产权滥用。

该申诉书中还援引了《最高人民法院》及北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》中的条款论证其比对意见。

庭审时，当庭拆封公证封存的包裹（包裹上的快递单显示为韵达快递、单号3703740001290），内有黑色瓶盖、外观相同的被诉侵权产品六个。

被诉侵权产品外包装盒上显示有“碧优嘉”及相关标识，包装盒侧面显示有远道百得公司的名称、地址和电话。

所附发票显示金额为127元，发票上盖有别居格公司的发票专用章。

随机选取一个被诉侵权产品进行比对，被诉侵权产品为自动翻盖油瓶。

整体由瓶盖、瓶身与把手三部分构成。

带有弧形把手的大肚瓶子，底部平直、颈部缩口，上部嘴部张大，端面侧部轮廓呈波浪状倾斜，并带有波浪状盖子，颈部下有一圈线条环绕。

壶盖的上部分与下部分之间具有连接线，上部分有椭圆形卡扣。

把手的上端具有椭圆形凹槽。

经当庭比对，被诉侵权产品与明高公司外观设计专利主要有以下区别：1、被诉侵权产品的壶盖上部分与下部分之间具有连接线，上部分有椭圆形卡扣；

专利设计的壶盖为一体式结构，没有连接线，未设有椭圆形卡扣。

2、被诉侵权产品的把手上端具有椭圆形凹槽，专利设计的把手上未有椭圆形凹槽。

明高公司与远道百得公司、别居格公司均认为被诉侵权产品与专利设计构成近似。

别居格公司主张被诉侵权产品来自于远道百得公司。

远道百得公司主张被诉侵权产品来自于明高公司，并提交了证据购销合同与发票。

购销合同系明高公司（甲方）与远道百得公司（乙方）于2016年2月25日签订，合同主要约定：1、产品名称、型号、单价和数量。

明高公司向远道百得公司供货的产品型号为BG-034、自开盖玻璃油壶（红色）与自开盖玻璃油壶（绿色）各2000个、单价15元，货款共计60000元。

2、供货标准。

按明高公司标准品8.30.952.0303001/8.30.952.0303002质量标准生产，去掉原明高公司标准产品玻璃瓶内的彩色小贴纸和彩盒，用气泡袋包装后直接装入硬质邮购盒内，硬质邮购盒采用A=A加强芯材质，侧唛和正唛印远道百得公司相关信息（邮购盒需经远道百得公司确认样板）。

发票（共8张，其中2张重复）系明高公司开具给远道百得公司，开票日期自2017年2月22日至2017年8月22日、货物名称均为翻盖玻璃油瓶、型号均为M-034、单价均为12.39元。

前述发票中的翻盖玻璃油瓶共计3312个。

明高公司庭审时确认其销售的涉案专利产品所标注的型号为M-034。

明高公司提交涉案(2018)粤江江门第14997号公证保全时所支付的金额1200元（发票号码797××××5832）。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利被授权后，缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

根据查明的事实，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

二、被诉侵权产品来自明高公司的抗辩能否成立。

三、明高公司指控被告的侵权行为能否成立。

四、若构成侵权，被告应如何承担法律责任。

关于焦点一，根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权产品与涉案专利属同类产品。

经对比，两者外观虽存在壶盖上是否有连接线和卡扣、把手上端是否有凹槽等局部差异，但从整体视觉效果上观察，两者整体造型相同，各部分比例相近，六面视图主要设计风格相同或相近似，在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

关于焦点二，针对远道百得公司所称侵权产品来自明高公司的抗辩，一审法院认为：远道百得公司提交的证据虽可证明其曾向明高公司定制并向明高公司购买过一定数量的涉案专利产品，但综合全案证据来看，远道百得公司不能证明公证购买的侵权产品来自明高公司，主要理由为：其一，侵权产品包装盒上标有远道百得公司的名称及标识，而远道百得公司提交的2016年2月25日的购销合同虽约定在专利产品包装盒上标注远道百得公司的信息，但该批产品的壶盖限定为红色和绿色，与侵权产品全为黑色的壶盖明显不符。

其二，远道百得公司在阿里巴巴上对侵权产品的标价在起批量达到120个之上时，单价仅为12元，该售价已低于远道百得公司主张其从明高公司处的进货价格，明显有违常理。

其三，远道百得公司针对明高公司在阿里巴巴平台关于涉案专利的侵权投诉，系以侵权产品与涉案专利不相同亦不近似申诉不侵权；

且从远道百得公司申诉书的内容、援引的法律依据来看，远道百得公司对专利侵权抗辩已有足够的认识，若侵权产品来源于明高公司，远道百得公司在申诉中理应直接阐述而无需作其他抗辩。

其四，从远道百得公司提交证据中显示的时间来看，在购销合同签订之后远道百得公司又分批多次向明高公司采购专利产品（最后一批采购时间为2017年8月22日），可见远道百得公司关于专利产品销售差、远道百得公司通过降价促销、调配壶盖颜色来清理库存的说法与事实不符。

最后，明高公司提交的证据亦可显示远道百得公司仅在阿里巴巴及天猫平台上售出的侵权产品数量已明显超出其从明高公司处采购的数量。

综上，一审法院对远道百得公司合法来源的抗辩不予采纳。

针对焦点三，远道百得公司在网站上展示有侵权产品图片，明高公司亦从远道百得公司处购得侵权产品，因此一审法院认定远道百得公司实施了销售侵权行为。

侵权产品包装盒标有远道百得公司的名称及标识，远道百得公司在阿里巴巴上亦载明侵权产品系工厂直批、能为客户提供定制，OEM贴牌、ODM设计等服务，故远道百得公司具有制造侵权产品的行为，依法构成制造侵权。

针对焦点四，明高公司向远道百得公司下单购买侵权产品，别居格公司为远道百得公司的侵权行为开具销售发票；

且远道百得公司、别居格公司的法定代表人系同一人，故远道百得公司、别居格公司的行为依法构成共同侵权。

明高公司请求法院判令远道百得公司、别居格公司立即停止销售、制造侵权行为、销毁库存侵权产品的主张，理由正当且符合法律规定，一审法院予以支持。

本案侵权产品是否有专用模具明高公司未予证明，故一审法院对该项诉请不予支持。

关于赔偿数额的问题，明高公司未能提交证据证明其因侵权所受到实际损失及远道百得公司、别居格公司因侵权的获利，明高公司在庭审时请求法院适用酌情判定原则。

一审法院综合考虑专利类别、远道百得公司、别居格公司侵权行为的性质、情节、明高公司所支出的合理维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币80000元（含合理维权费用）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、别居格公司、远道百得公司立即停止侵害明高公司ＺＬ20123030××××.1号外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品。

二、别居格公司、远道百得公司应于一审判决生效之日起十日内共同赔偿明高公司经济损失及合理维权费用共计人民币80000元。

三、驳回明高公司的其他诉讼请求。

一审判决生效后，别居格公司、远道百得公司若未按一审判决指定的期限履行一审判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向明高公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币5800元，由别居格公司、远道百得公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.远道百得公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

2.远道百得公司提出的不侵权抗辩是否成立。

一、关于远道百得公司是否实施了制造被诉侵权行为的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。

第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，远道百得公司销售的被诉侵权产品包装盒有该公司名称及标识，其网店中被诉侵权产品的销售页面亦载明被诉侵权产品系工厂直批、能为客户提供定制等内容，其在庭审中亦确认其有生产同类产品。

远道百得公司关于被诉侵权产品系来源于明高公司的反驳理由亦不能成立，理由如下文所述。

因此,本院认为，明远道百得公司生产被诉侵权产品的事实具有高度可能性，一审法院认定其实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当。

远道百得公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。

二、关于远道百得公司提出的不侵权抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十九条第一项规定，有下列情形的，不视为侵犯专利权：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。

第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，远道百得公司主张被诉侵权产品是采购自明高公司，并提交了购销合同与发票作为证据。

然而，前述合同于2016年2月25日签订，距本案公证购买时间接近两年半，时间较长。

合同上约定的产品颜色为红色、绿色，而被诉侵权产品的颜色为黑色。

远道百得公司提交的发票中的翻盖玻璃油瓶数量共计3312个，单价均为12.39元，开票时间为2017年2月22日至2017年8月22日。

远道百得公司在阿里巴巴上对被诉侵权产品的标价为，在起批量到达120个以上时，单价为12元，低于其从明高公司购进产品的价格，不符合常理。

远道百得公司在阿里巴巴及天猫平台上售出的被诉侵权产品数量已明显超出其从明高公司处采购的数量。

因此，远道百得公司的该项上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。

综上所述，远道百得公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由深圳市远道百得科技有限公司负担。

本判决为终审判决。