中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申2882号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州大兴餐饮管理有限公司。

住所地：河南省郑州经济技术开发区航海东路第二十五大街交汇处联东U谷二期西区10号楼1-4层10-1。

法定代表人：许宁，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：尤宏岩，该局审查员。

再审申请人郑州大兴餐饮管理有限公司（以下简称大兴餐饮公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4148号行政判决，向本院申请再审。

本院受理后依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

大兴餐饮公司向本院申请再审称，引证商标四、六、八、九已因连续三年不使用而被撤销注册并都已公告，不再成为诉争商标获得初审公告的障碍。

关于诉争商标和引证商标一，诉争商标整体外观为“汉堡”形状，中文文字组合“麦克思”和英文组合“MAXBURGER”内置其中。

引证商标一由汉字“麦思克思”及字母组合“Maxmax”构成。

首先，诉争商标加入了图形要素，因此与纯文字组合的引证商标一在整体视觉效果上有较大区别。

其次，引证商标一的中文组合部分由四个普通字体的汉字依次排列而成，基于消费者的认读习惯和规律，并不会将引证商标一的汉字组合部分再进行分割识别，故而在读音上两商标亦存在区别。

关于商品，诉争商标指定使用的“冰淇淋；

调味品”商品与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品。

综上，诉争商标与引证商标一未构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的“使用在相同或者类似商品上的近似商标”。

关于诉争商标和引证商标七，引证商标七为指定颜色的图文组合商标，由三种颜色组合而成的“圆”图形、英文单词“pepsi”、“MAX”和“maximumtastenosugar”构成。

商标整体的背景为黑色的矩形，矩形中间的左侧是由红、白、蓝三色相间组成的圆形图案，矩形的右侧是由单词“pepsi”、“MAX”和“maximumtastenosugar”按照从上到下的顺序排列而成。

通过与诉争商标比较，一方面，双方在整体视觉效果上存在明显区别，因而未构成近似商标。

另一方面，“MAX”为常见的表示程度的英文单词，含义为“至多、最大”等，作为商标使用其固有显著性较弱。

虽然诉争商标亦包含英文单词“MAX”，但汉字组合“麦克思”，以及整体的“汉堡”形状外观才是该商标的显著识别部分，并且，郑州大兴公司拥有在先注册的第9649255号“麦克思”商标，并在快餐店等服务上有大量的使用，故而两商标并未构成近似商标。

关于复审商品，除了“茶饮料”外，诉争商标指定使用的其他商品与引证商标七未构成类似商品。

故诉争商标与引证商标一和七不构成类似商品的近似商标，应予注册。

请求本院撤销原审判决，要求国家知识产权局重做复审裁定。

国家知识产权局提交意见称，诉争商标与涉案的各引证商标，在文字构成、呼叫、视觉效果等方面相近，在整体上亦未形成明显的不同含义相区分，已分别构成近似商标。

部分引证商标的状态虽然发生了变化，但被诉裁定作出之时认定事实和适用法律是正确的。

请求维持被诉裁定。

本院审查查明，引证商标四因连续三年不使用在全部商品上被撤销注册并于2019年12月6日刊登在国家知识产权局商标局第1674期商标公告中。

引证商标六因连续三年不使用在全部商品上被撤销注册并于2019年11月6日刊登在国家知识产权局商标局第1670期商标公告中。

引证商标八因连续三年不使用在全部商品上被撤销注册并于2019年11月13日刊登在国家知识产权局商标局第1671期商标公告中。

引证商标九因连续三年不使用在全部商品上被撤销注册并于2019年7月27日刊登在国家知识产权局商标局第1657期商标公告中。

本院认为，根据本院新查明的事实，引证商标四、六、八、九已被撤销，故本案的争议焦点在于引证商标一、七是否构成诉争商标的权利障碍。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 根据商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。

认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。

本案中，诉争商标为中文“麦克思”、英文“MAXBURGER”及图形组成的图文商标，引证商标一由中文“麦思克思”及英文字母“MasMax”，引证商标七由字母“pepsiMAXmaximumtastenosugar”及图形构成。

将诉争商标与引证商标一相比对，引证商标一完整包含了诉争商标的中文部分，仅多了一个汉字，英文部分也均包含“MAX”的内容，二者从呼叫、文字构成等方面考量难以认定不近似；

将诉争商标与引证商标七相对比，均包含显著识别部分“MAX”，以相关公众一般注意力为标准，诉争商标与引证商标一、七同时使用在同一种或类似商品上时，容易导致对商品来源的混淆。

大兴餐饮公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，大兴餐饮公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回郑州大兴餐饮管理有限公司的再审申请。