中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申1911号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：株式会社樱花彩色笔。

住所地：日本国大阪府大阪市东成区中道一丁目10番17号。

法定代表人：西村彦四郎，总经理。

委托诉讼代理人：王云琦，北京市京银律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：高亚晶，该局审查员。

第三人：叶雨中，男，1980年12月13日出生，汉族，住中华人民共和国安徽省安庆市望江县。

委托诉讼代理人：田强，北京润川律师事务所律师。

再审申请人株式会社樱花彩色笔因与被申请人国家知识产权局、第三人叶雨中商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终115号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

株式会社樱花彩色笔申请再审称，诉争商标于2010年12月25日至2013年12月24日期间在“涂料、清漆、漆”商品上进行了真实、有效、合法的商业使用，应予以维持。

1.诉争商标在上光清漆（即腻子）、上光剂商品上进行了使用。

“清漆”的日文音译是“腻子”。

结合株式会社樱花彩色笔所属国籍和实际使用惯例等因素，商标评审和一审阶段提交的商品名称为“腻子”（型号KV1000N）的销售发票就是诉争商标在“清漆”商品上的使用证据。

清漆应用于艺术绘画领域，可以固定画作，防氧化。

株式会社樱花彩色笔提交的产品目录册、历史网页公证、产品出口账单、销售发票、发货单和商品购买证明形成了完整的证据链，证明了上光清漆产品的市场流通过程。

2.钢铁用记号笔补充液、油漆笔、钢铁用记号笔商品在属性上与涂料、漆属于同种商品，诉争商标在这些商品上的使用应视作在涂料、漆、清漆商品上的商业使用。

油漆笔、钢铁用记号笔、钢铁用记号笔补充液商品的成分为油漆或涂料，只是通过笔的结构设置达到刷漆、补漆或在特殊材料上标记的功能，其商品属性依然是油漆或涂料，与普通的文具笔有实质区别。

产品目录册、销售发票及出货单等证据可以证明诉争商标在钢铁用记号笔补充液、油漆笔、钢铁用记号笔商品上的使用。

3.株式会社樱花彩色笔在评审、一审、二审阶段提交的产品目录册、销售发票及出货单能够证明诉争商标于指定期间在“固色剂”产品上进行了使用。

“固色剂”商品属于“涂料”的一种，与区分表0205群组的“固定剂（清漆）”为同种商品。

诉争商标在“固色剂”上的使用应视作其在“涂料、漆、清漆”商品上的使用。

综上，请求再审本案。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，株式会社樱花彩色笔的诉讼请求和理由不能成立，请求驳回再审申请。

叶雨中提交意见称，株式会社樱花彩色笔提交的证据不足以证明诉争商标在指定期间在涂料、清漆、漆商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。

国家知识产权局作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

株式会社樱花彩色笔的请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。

本院经审查认为，本案争议焦点为在案证据能否证明诉争商标于指定期间在涂料、清漆、漆商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。

2001年商标法第四十四条规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

上述条款的立法目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。

清漆商品上的使用证据中，有一张指定期间内的发票显示樱华国际贸易公司向上海奥伊斯嘉日本语幼儿园销售了2瓶名称为“腻子”的商品，对应的发货单上载明商品型号为“KV1000N”，与日文产品目录宣传册所载“KV1000N”型号商品（中文翻译名称为“樱花上光漆”）能够对应。

购买证明载明存在上述发票及送货单所对应的2瓶“KV1000N”商品的交易。

产品目录的接收证明载明案外公司在指定期间内收到过日文的产品目录宣传册。

对上述证据，产品目录宣传册并非流通领域的证据，且日文材料是否直接针对中国境内的相关公众存疑。

产品目录接收证明具有证人证言的特点，不能单独用以证明使用事实，即使能够采信，亦不能证明接收的数量规模等。

因此，产品目录及接收证明不能证明诉争商标于指定期间在清漆上进行了商业使用。

同时，在中国大陆地区以“腻子”的名称出具实际商品为清漆的发票不符合正常的交易习惯。

即使交易确实存在，在三年指定期间内，中国市场上仅发生了2瓶“KV1000N”型号（单瓶容量为1L）商品的销售，不能证明诉争商标于指定期间在清漆商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。

钢铁用记号笔补充液、油漆笔、钢铁用记号笔商品与涂料、清漆、漆商品在功能、用途、销售渠道等方面存在较大的差异，未构成同一种或类似商品。

诉争商标在钢铁用记号笔补充液、油漆笔、钢铁用记号笔商品上的使用不能视为在涂料、清漆、漆商品上的使用。

株式会社樱花彩色笔提交的固色剂商品上的使用证据中，发票及发货单上未显示诉争商标；

固色剂商品包装上未显示诉争商标；

虽载有相关固色剂商品的产品宣传册上显示有诉争商标，但宣传册的发放情况不明，不足以认定属于商标法意义上的使用。

同时，综合在案证据，二审法院认定固色剂商品与诉争商标核定使用的涂料、清漆、漆存在较大的差异亦无不当。

因此，上述证据不能证明诉争商标于指定期间在涂料、清漆、漆商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。

综上，株式会社樱花彩色笔的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回株式会社樱花彩色笔的再审申请。