贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终362号上诉人（原审原告）：江先顺，男，1976年8月11日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：赵德阳，贵州于道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李双艳，贵州于道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：遵义丹凤山泉水有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区海龙镇贡米村内。

法定代表人:赵琼。

委托诉讼代理人：胡宇飞，贵州柯林（赤水）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赵琼，女，汉族，1974年1月14日出生，住贵州省遵义市汇川区。

原审被告：王应刚，男，汉族，1958年10月13日，汉族，住贵州省遵义市。

委托诉讼代理人：王彦朝，贵州民光律师事务所律师。

上诉人江先顺因与被上诉人遵义丹凤山泉水有限公司（以下简称丹凤山公司）、赵琼及原审被告王应刚商标使用许可合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初700号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定,合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。

上诉人江先顺及其委托诉讼代理人赵德阳、被上诉人丹凤山公司的委托诉讼代理人胡宇飞、赵琼及原审被告王应刚的委托诉讼代理人王彦朝到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

江先顺上诉请求：撤销一审判决,将本案发回重审；

一、二审诉讼费用由丹凤山公司、赵琼承担。

事实与理由:1.一审定性错误，根据双方权利义务内容，合同性质应为供水合同，而不是商标使用许可合同；

2.一审认定丹凤山公司在合同履行过程中不存在违约行为属认定事实不清，丹凤山公司因与他人发生纠纷导致“冰极零”牌饮用水水源地停产，产量供给不足，要求江先顺更换取水地点不仅增加营业成本，用其他水源地的水冒充“冰极零”牌饮用水进行销售违反合同约定，且不能保证饮用水质量，致使江先顺合同目的无法实现。

二审诉讼中,江先顺变更上诉请求为:撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判支持江先顺的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由丹凤山公司、赵琼承担。

事实与理由未变更。

被上诉人丹凤山公司、赵琼的答辩意见为：同意江先顺变更上诉请求；

一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告王应刚的答辩意见为：江先顺所主张的诉讼请求与王应刚无关，王应刚不应当承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

江先顺向一审法院起诉请求：1.判决解除江先顺与丹凤山公司于2007年7月8日签订的《商标使用合同书》，退还江先顺商标使用费15万元；

2.判决丹凤山公司赔偿江先顺违约金150万元；

3.判决赵琼就丹凤山公司的前述赔偿责任向江先顺承担连带赔偿责任；

4.诉讼费用由丹凤山公司、赵琼、王应刚承担。

一审法院认定事实：丹凤山公司成立于2007年3月23日，根据当时丹凤山公司的公司章程，股东为蔡昆利、冯大明、申建明。

2007年6月30日，王应刚、蔡昆利、冯大明、申建明出具《关于“冰极零”商标所有权的说明》，载明：因“冰极零”商标于2006年4月注册时，丹凤山公司还未完成工商注册，故特委托王应刚、冯大明、申建明、蔡昆利四人共同以个人名义向国家商标局申请注册“冰极零”商标，现丹凤山公司已完成工商注册，其“冰极零”商标所有权自然转归丹凤山公司所有。

2007年7月8日，江先顺（乙方）与丹凤山公司（甲方）签订《合同书》，约定:丹凤山公司向国家商标局申请注册“冰极零”商标，江先顺使用丹凤山公司的“冰极零”商标三十年，使用费15万元，首次使用十年，可以优先续报使用。

丹凤山公司向江先顺提供桶装水，江先顺付款提货，江先顺必须在丹凤山公司装水（甲方指定除外），丹凤山公司保证江先顺所需水量，如遇特殊情况不能满足供应时，丹凤山公司确保丹凤山公司、江先顺双方在同一厂家灌装。

“冰极零”产品销售、售后服务、门店设立、市场维护由江先顺全权负责，丹凤山公司将以委托书的形式向江先顺写明。

江先顺对外签订的商务合同，须交丹凤山公司留存壹份备案。

双方约定了违约责任：丹凤山公司违反以上条款，则退还江先顺“冰极零”商标使用费15万元，并按江先顺当年利润累加至剩余商标年赔偿。

若在此合同生效后，丹凤山公司将其公司出售给第三方，则按实际交易价的15%赔付给江先顺，且江先顺拥有优先购买权，江先顺不得将“冰极零”商标的使用权转让给第三方。

若江先顺违反以上条款，则丹凤山公司收回“冰极零”商标的使用权，且江先顺所付的使用费不予退还。

2007年10月3日，江先顺向丹凤山公司支付了15万元。

之后双方陆续又签订了相关合同书、补充协议等对权利义务进行进一步明确。

2008年，国家商标局核准注册“冰极零”商标，核发第5051179号《商标注册证》，注册代表人为王应刚，共有商标所有人为蔡昆利、冯大明、申建明。

2011年4月26日，丹凤山公司的所有股东王应刚、冯大明、江先顺与鲁显奎（系赵琼丈夫）签订《股份出让协议书》，约定王应刚、冯大明、江先顺将其全部股权转让给鲁显奎，该《股份出让协议书》约定“冰极零”商标按原合同继续生效执行。

后丹凤山公司股东变更为赵琼一人。

2011年7月19日，江先顺出具《收条》，载明收到王应刚50000元，并注明此款作为一次性了结2007年7月8日公司与“冰极零”经销商江先顺所签合同之规定，今后，江先顺不再以2007年7月8日所签合同之规定向王应刚再次讨要公司出售等其它任何款项。

2016年7月15日，贵州省食药监局发布了“20批次饮品样品标签不合格”信息，其中丹凤山公司生产的型号为18.9L/桶的丹凤山饮用天然泉水不合格，其产品标准号“DB52/434-2007”：标准已过期，应执行新标准，应符合GB7718-2011及相关规定。

2018年，丹凤山公司与红花岗区XX镇XX村委会及村民熊明忠发生土地租赁纠纷，致使生产受阻，丹凤山公司另行委托遵义市红花岗区裕兴山泉桶装饮用水厂、遵义霜月矿泉水厂加工生产。

一审法院认为，本案一审争议焦点为双方于2007年7月8日签订的《合同书》是否符合解除的条件和丹凤山公司是否应当返还江先顺许可费并赔偿其损失。

首先,虽然本案涉及的注册商标“冰极零”系自然人王应刚、蔡昆利、冯大明、申建明申请注册，但该四人是丹凤山公司成立时的股东，并且该四人于2007年6月30日出具《关于“冰极零”商标所有权的说明》，表明“冰极零”商标注册时丹凤山公司并未成立，丹凤山公司成立后该商标的所有权自然转归丹凤山公司所有，故王应刚、蔡昆利、冯大明、申建明本意是为丹凤山公司注册该商标，可以认定丹凤山公司可以使用“冰极零”商标，并享有许可他人使用的权能。

江先顺与丹凤山公司签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，丹凤山公司认为其不是注册商标的权利人，该《合同书》系无效合同的理由，依法不予采纳。

其次,江先顺认为丹凤山公司存在导致合同解除的违约行为，提出丹凤山公司生产的桶装水被贵州省食药监局公布为不合格产品，但其提供的不合格信息中，显示的产品为丹凤山饮用天然泉水，并没有显示“冰极零”商标的桶装水，且显示的只是标准已过期，并不构成停产或者吊销营业执照等处罚条件。

江先顺提出丹凤山公司因与红花岗区XX镇XX村委会及村民熊明忠发生土地租赁纠纷，陷入停产状态，已无法向其供水，但丹凤山公司已与案外人遵义市红花岗区裕兴山泉桶装饮用水厂、遵义霜月矿泉水厂签订委托加工合同，委托其代为加工生产桶装水，且委托其他厂家生产水本身属于双方《合同书》约定范畴。

综上，江先顺认为丹凤山公司存在导致合同解除的违约行为，并未提供充分的证据证明，应由江先顺承担举证不利的后果。

根据《合同法》第九十三条、九十四条之规定，丹凤山公司并不存在能导致解除合同的违约行为以及其他法定解除事由，对丹凤山公司要求解除合同的主张，依法不予支持。

再次,针对江先顺要求退还商标许可使用费15万元及赔偿损失的主张，因不存在解除合同的条件，且双方履行《合同书》已经10余年，江先顺使用涉案商标也已经10余年，根据《商标法》第三十九条的规定，商标的有效期限为10年，双方约定30年使用期限，不符合法律规定，但双方可以协商办理续展手续，江先顺可以继续使用该商标。

另外，因江先顺未充分举证证明丹凤山公司存在导致合同应当法定解除的违约行为以及其存在相关损害，故基于江先顺已经使用达10余年的事实，并结合王应刚向江先顺支付过50000元，作为了结股权转让及与2007年7月8日签订的《合同书》相关事宜的款项，江先顺要求丹凤山公司退还商标许可使用费及赔偿其损失的主张，依法不予支持。

综上所述，江先顺的诉讼理由不能成立，其诉讼请求依法不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条，《中华人民共和国商标法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告江先顺的诉讼请求。

案件受理费19650元，由江先顺负担。

二审期间,江先顺为证明其主张，补充提交:1.《股份转让协议》及《收条》，拟证明2009年1月6日丹凤山公司股东蔡坤利将其名下持有22.5%份额的股份转让给江先顺，由江先顺支付对价36万元成为丹凤山公司股东，其股东身份并不影响江先顺与丹凤山公司签订案涉《合同书》的效力。

2.江先顺经营期间出库单统计表及相关单据若干（散件），拟证明纠纷发生前江先顺的经营利润。

丹凤山公司、赵琼质证意见为：对证据1真实性不持异议，对关联性和证明目的有异议，江先顺只是一个形式股东，所签订的合同书实质是一个内部承包协议。

对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。

王应刚认为与其无关，不发表质证意见。

结合双方当事人对上述证据的举证和质证意见，本院认证如下：对于江先顺提供的证据1，因丹凤山公司、赵琼对真实性不持异议，本院予以确认。

证据2，因丹凤山公司、赵琼对证据三性均不予认可，且系江先顺单方提供，无第三方的鉴定意见（审计报告），也无其他证据予以印证，无法进行核实计算，对该份证据本院不予采信。

对一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：2009年1月6日，江先顺通过受让股份成为丹凤山公司的股东。

二审庭审中，经本院释明，丹凤山公司、赵琼表示如果法院认定涉案《合同书》有效，其同意解除合同。

本院认为,综合双方当事人的上诉请求、理由和答辩意见,归纳本案二审的争议焦点为:案涉《合同书》是否应予解除及相应的民事责任如何承担问题。

首先，本案系商标使用许可合同纠纷。

合同性质的判断应当从合同内容、履行合同情况等予以综合认定。

本案中，根据《合同书》中关于江先顺使用丹凤山公司的“冰极零”商标三十年并缴纳商标使用费15万元的约定，以及江先顺一次性支付15万元商标使用费并实际使用“冰极零”商标十余年的事实，足以认定丹凤山公司、江先顺已经成立商标使用许可合同关系。

江先顺主张本案系供水合同关系缺乏依据，依法不能成立。

其次，案涉《合同书》合法有效，且双方当事人二审已达成合意解除合同。

丹凤山公司与江先顺签订的《合同书》是双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。

对于丹凤山公司认为“冰极零”商标未经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称原商标局）核准转让，其并不是“冰极零”商标权利人，其与江先顺所签订的合同应为无效合同的辩称意见。

经查，丹凤山公司成立于2007年3月23日，“冰极零”商标注册后一直未经原商标局核准转让给丹凤山公司。

2007年6月30日王应刚、蔡昆利、冯大明、申建明出具的《关于“冰极零”商标所有权的说明》，载明：“因‘冰极零’商标于2006年4月注册时，丹凤山公司还未完成工商注册，故特委托王应刚、冯大明、申建明、蔡昆利四人共同以个人名义向国家商标局申请注册‘冰极零’商标，现丹凤山公司已完成工商注册，其‘冰极零’商标所有权自然转归丹凤山公司所有。

”该份说明记载的内容证实“冰极零”商标申请注册时丹凤山公司并未成立，丹凤山公司成立后该商标的所有权自然转归丹凤山公司所有，即商标所有权人王应刚、蔡昆利、冯大明、申建明本意是为丹凤山公司申请注册“冰极零”商标。

结合2007年7月8日丹凤山公司与江先顺签订案涉《合同书》中载明“江先顺使用丹凤山公司的‘冰极零’商标三十年，使用费为15万元，‘冰极零’商标正在申请注册之中，如未被国家商标局批准，丹凤山公司将继续为江先顺重新申请其它名称商标”之内容，表明合同签订时丹凤山公司不享有“冰极零”商标所有权，江先顺对该事实是明知的，在合同履行长达10余年的过程中双方一直未对“冰极零”商标应经核准转让给丹凤山公司提出异议；

且系双方当事人自愿签订的合同，也不存在导致合同无效的其他事由，基于维护当事人意思自治以及促进交易的价值考虑，亦应当认定为有效合同。

根据合同相对性原则，即使丹凤山公司不是“冰极零”商标的权利人，亦不影响商标使用许可合同的效力。

故丹凤山公司以其不享有“冰极零”注册商标专用权为由主张合同无效的辩称意见，依法不予采信。

二审中，江先顺以丹凤山公司违约为由，诉请判决解除案涉《合同书》，经本院释明合同效力后，丹凤山公司当庭同意解除合同。

由此表明双方均无意继续履行案涉合同，均有意从合同的约束中获得解脱。

根据《合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，本案系商标使用许可合同纠纷，双方当事人之间良好的信任关系和密切的合作配合，是合同能够顺利履行的重要前提。

本案在双方当事人信任基础丧失、合作关系难以维系的情况下，江先顺基于合作基础破裂而主张解除合同，丹凤山公司亦同意解除的，依法予以准许解除合同。

第三，丹凤山公司在合同履行过程中存在违约行为。

虽然，江先顺和丹凤山公司对解除案涉合同均无异议，但就解除合同后的责任应如何承担则存在明显分歧。

江先顺主张丹凤山公司应当退还商标使用许可费15万元及违约金150万元，丹凤山公司认为江先顺无权主张返还前述款项及违约金。

对此，本院认为，在商标使用许可合同中，有效保护商标权益、及时续展注册商标期限等，是商标权人的基本义务。

丹凤山公司在2007年7月8日与江先顺签订案涉《合同书》以后未及时办理商标核准转让手续，“冰极零”商标自2008年10月28日核准注册以后一直未办理续展手续，现“冰极零”商标已过10年有效期，不受法律保护，故丹凤山公司在合同履行过程中未尽到及时办理商标转让登记和及时续展注册的合同义务，存在违约行为,江先顺有权主张解除合同。

至于江先顺主张丹凤山公司与案外人发生纠纷导致取水地点变更，不能保证产品质量且造成其损失，丹凤山公司的行为构成根本违约，致使合同目的无法实现的理由。

经查，在案证据并没有显示“冰极零”商标的桶装水存在质量问题，丹凤山公司委托案外人代为加工生产桶装水亦不违反合同约定，江先顺也未能举证证明因取水地点变更使其经营成本增加造成损失，故江先顺所提相关理由不能成立。

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。

据此，因丹凤山公司的违约行为，江先顺享有损失赔偿请求权。

江先顺主张的损失，根据双方合同中载明的“丹凤山公司违反以上条款，则退还江先顺‘冰极零’商标使用费15万元，并按江先顺当年利润累加至剩余商标年赔偿。

”之内容，该损失计算包括两部分，即应退还给江先顺商标使用费15万元，以及江先顺当年利润累加至剩余商标年赔偿。

因江先顺不能举证证明其2018年利润具体数额，本院酌情确定当年利润参考每年5000元的商标使用许可费，剩余商标年按照合同约定的30年减去已实际履行的11年来计算。

故，丹凤山公司应支付给江先顺的损失数额为：150000+5000×19=245000元。

第四，赵琼应对丹凤山公司的债务承担连带责任。

丹凤山公司性质为一人有限责任公司，根据《公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，赵琼没有举证证明丹凤山公司财产独立于自己的财产，故赵琼应对丹凤山公司的债务承担连带责任。

综上所述，江先顺的上诉请求部分成立，本院予以支持。

一审判决认定部分事实有误,依法应予改判。

依照《中华人民共和国商标法》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初700号民事判决；

二、江先顺与遵义丹凤山泉水有限公司于2007年7月8日签订的《合同书》于本判决生效之日起解除；

三、遵义丹凤山泉水有限公司于本判决生效后十五日内支付江先顺245000元；

四、赵琼对本判决第三项确定的遵义丹凤山泉水有限公司的债务承担连带清偿责任。

五、驳回江先顺的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19650元，由江先顺负担16703元，遵义丹凤山泉水有限公司、赵琼负担2947元。

二审案件受理费19650元，由江先顺负担16703元，遵义丹凤山泉水有限公司、赵琼负担2947元。

本判决为终审判决。