广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初2526号原告：汕头市澄海区婴乐玩具厂。

经营场所：广东省汕头市澄海区****xxxxxxxxxxx巷5号。

经营者：黄镇伟，男，住广东省汕头市澄海区****xxxxxxxx505号。

委托诉讼代理人：熊海博，广东公天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈培鸿，广东公天律师事务所律师。

被告：汕头市澄海区莲下荣泰工艺厂。

住所地：广东省汕头市澄海区*******。

投资人：陈两儿。

委托诉讼代理人：李星星，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

原告汕头市澄海区婴乐玩具厂（以下简称婴乐玩具厂）诉被告汕头市澄海区莲下荣泰工艺厂（以下简称荣泰工艺厂）侵害外观设计专利权纠纷一案（专利号：ZL**************）一案，本院于2019年12月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。

婴乐玩具厂委托诉讼代理人熊海博、陈培鸿、荣泰工艺厂委托诉讼代理人李星星到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

婴乐玩具厂向本院提出诉讼请求：1.判令荣泰工艺厂立即停止生产、销售、许诺销售侵害婴乐玩具厂专利权产品的行为，并销毁专用生产模具及库存侵权产品；

2.判令荣泰工艺厂赔偿婴乐玩具厂的经济损失及为维权合理费用30万元。

事实和理由：2018年12月19日，蔡骏向国家知识产权局申请名为“玩具电子琴”、专利号为ZL**************的外观设计专利，并于2019年1月18日获得授权，该专利至今合法有效。

2019年1月19日，婴乐玩具厂经蔡骏授权许可，独占实施该项专利。

荣泰工艺厂未经许可，生产、销售的“多功能探索手拍鼓”外观与婴乐玩具厂独占实施的上述专利高度近似，且通过实体店、电商平台销售。

其行为已经构成专利侵权，应承担相应的法律责任。

为维护自身合法权益特向法院起诉，望判如所请。

荣泰工艺厂答辩称：被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围。

被诉侵权产品与涉案专利的相同点在于：（1）都是正方体魔方造型；

（2）六个面都设计了不同的娱乐功能区。

被诉侵权产品与涉案专利的区别点在于：（1）主视图上电话手柄造型、拨号盘造型及装饰点缀图案均完全不同；

（2）后视图上琴键风格完全不同，琴键上部的设计完全不同，被诉侵权产品是波浪细槽内设计可随槽滑动的花朵，顶部是三个大音符标记并点缀了小音符图案，而涉案专利的琴键由一个类似于齐刘海的罩壳围绕，上面是小熊和仿真书等设计；

（3）俯视图上鼓面设计不同，被诉侵权产品鼓面较平，上面设计了较大的音符图案，四角设计了扇形按键，方形槽壁在四角上凸，点缀图案是动物脚印，而涉案专利的鼓面隆起突出，鼓面外圈有明显圆环设计，四角无按键，采用了动物头像图案填充，方形凹槽的四角无凸出设计；

（4）仰视图上积木块形状及排布不同，被诉侵权产品是五个形状呈米字形排布，采用了常用的三角形、五角星、正六边形、方形、圆形，点缀了弯折线和相应的常见图形，而涉案专利采用了六个图形，有心形、椭圆形、三角形、方形、圆形、五角星，六个图形并非米字形排布，且图形的倒角较为圆滑；

（5）左视图上，被诉侵权产品的界面层次感是中间收窄两头变宽的设计，点缀着曲折线段和图形图案，左上角设置三个齿轮，中间齿轮有摇杆，齿轮上图案各异，右边紧靠齿轮的位置设置了一个按钮，按钮上有手掌卡通图案，下部左侧是旋钮，右侧是一横杆串起三个方形拨块，而涉案专利的界面层次感是中间宽大两头收窄的设计，点缀了小太阳图案，下部是一排三个齿轮，上部是两根平行横杆各串起三个椭圆和方块混合的拨块，设计较为简洁；

（6）右视图上，被诉侵权产品整个界面是太阳云朵的设计风格，左边设置了云朵式的摆动片，右边是彩虹式的栅栏，而涉案专利的整个界面是小虫森林的设计风格，在上部设置了树叶式的摆动片，下边是一个丝藤式的两根曲杆，右边类似一个卡通小虫在玩滑梯的设计，加上了乐符和树藤的点缀。

综上，无论是从区别设计特征判断，还是从设计空间来判断，都能够毫无疑义的确定被诉侵权产品的各个面的设计都与涉案专利存在明显差别，这些明显区别设计特征能够对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围。

恳请法院驳回婴乐玩具厂的全部诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月19日，蔡骏向国家知识产权局申请名称为“玩具电子琴”的外观设计专利，并于2019年1月18日获得授权，专利号为ZL**************。

专利简要说明记载：涉案外观设计为玩具电子琴，产品用途是用于玩具，设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图。

专利视图见附件一。

该专利按期缴纳了年费。

经蔡骏申请，国家知识产权局于2019年6月28日出具外观设计专利权评价报告。

该报告初步结论为涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年1月19日，蔡骏与婴乐玩具厂签订《专利授权独占许可合同》，蔡骏将涉案专利以独占许可的方式许可给婴乐玩具厂实施，许可期限自2019年1月19日至2028年12月18日，合同约定在发现侵权纠纷时，被许可人有权独立向法院提起诉讼。

粤汕汕头第5268号公证书载明，2019年9月25日，婴乐玩具厂委托代理人陈培鸿到广东省汕头市汕头公证处申请证据保全。

当日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，陈培鸿使用公证处的电脑进行了以下操作：登录“www.jd.com”网站,在网页查询“宝宝儿童玩具手拍鼓六面体”，点击第一个搜索结果“京东超市婴幼儿玩具0-1岁一岁宝宝儿童玩具手拍鼓拍拍鼓男孩女孩玩具智立方...”的链接，并进行查看“营业执照”，提交订单并付款的操作。

公证书附带的截屏照片打印件显示，产品名称为“婴幼儿玩具0-1岁一岁宝宝儿童玩具手拍鼓拍拍鼓男孩女孩玩具智立方六面体【手拍鼓/配对/故事机/钢琴/开门等】”，店铺名称为“豆豆玩具专卖店”，商品评价一栏显示“全部评价（1100+）”，营业执照页面显示，“豆豆玩具专营店”的经营者为“漳州市豆兜贸易有限公司”，法定代表人为蔡少鹏。

（2019）粤汕汕头第5269号公证书载明，2019年9月26日，婴乐玩具厂委托代理人陈培鸿到广东省汕头市汕头公证处申请证据保全。

当日，在该处公证员及工作人员的监督下，陈培鸿在广东省汕头市龙湖区汕头市外语外贸职业技术学校门口取得包裹一个。

公证员对该包裹外包装、快递单详情单、包裹内的物品进行拍照，并封存。

当庭拆封公证封存实物，内有儿童手拍鼓玩具一件，产品外包装上印有荣泰工艺厂的名称、地址，品牌授权生产商为“漳州市芗城区活石贸易有限公司”。

婴乐玩具厂指控该手拍鼓是被诉侵权产品（产品图片详见附件二）。

荣泰工艺厂确认被诉侵权产品由其生产、销售，并确认上述公证书中京东网店“豆豆玩具专卖店”所销售的被诉侵权产品是向荣泰工艺厂所采购。

将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行比对，婴乐玩具厂认为二者构成近似。

荣泰工艺厂认为被诉侵权产品与本案专利设计既不相同，也不近似。

（2019）粤汕汕头第5270号公证书载明，2019年9月25日，婴乐玩具厂委托代理人陈培鸿到广东省汕头市汕头公证处申请证据保全。

当日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，陈培鸿使用公证处的电脑进行了以下操作：登录“www.jd.com”网站,查看“我的订单”，订单显示，名称为“婴幼儿玩具0-1岁一岁宝宝儿童玩具手拍鼓拍拍鼓男孩女孩玩具智立方六面体【手拍鼓/配对/故事机/钢琴/开门等】”的产品已于2019年9月26日由本人签收。

婴乐玩具厂另提交一份《专利侵权判定咨询报告》，该报告由浙江省知识产权研究与服务中心出具，委托日期为2019年8月29日，出具日期为2019年9月2日。

报告载明，将涉案专利和被诉侵权产品进行比对，整体形状相同，设计风格相同，每一面设计所采用的元素、具体形状、相对位置几乎相同，区别点也只是每一面局部细微区别，对一般消费者来说，所述区别点对整体视觉效果无显著影响。

因此，根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

荣泰工艺厂辩称被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围，并提交了以下证据：证据1：“集思玩具专营店”申诉通知截图打印件、“千牛卖家工作台”截图。

其中，申诉通知打印件显示，天猫网收到蔡骏的投诉，称“集思玩具专营店”发布的“婴儿玩具手拍鼓音乐拍拍鼓儿童0-1岁六面体3早教益智宝宝6-12个月”产品涉嫌侵犯其涉案专利权，但由于“集思玩具专营店”对该投诉提供了有效的反通知，故被投诉信息保留。

“千牛卖家工作台”截图显示卖家的申诉说明为“我方产品明显是按照现有设计1、2、3进行设计生产的，且我方产品与投诉方专利有明显的区别”，上述投诉状态为“卖家申诉成立”。

证据2：“智力方玩具”外观设计专利证书、《外观设计专利权评价报告》。

该专利权人为蔡宗航，申请日为2019年4月15日，公告日为2019年9月27日，专利号为“201930171558.X”，名称为“智力方玩具”。

《外观设计专利权评价报告》结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

证据3：安装扣的安装照片。

荣泰工艺厂据此主张被诉侵权产品底座有3个带钥匙孔的凸柱，属于功能性设计。

婴乐玩具厂认为，对于证据1，天猫平台对产品侵权的认定严格按照司法判决认定，其对被诉侵权产品未作出侵权认定仅因为婴乐玩具厂的投诉未经司法判决认定，并非表示被诉侵权产品不构成侵权。

证据2的专利申请日晚于涉案专利的申请日，在后的专利文件不能作为对抗涉案专利权的证据，且其中评价报告中的对比文件并未包含涉案专利。

证据3所示的安装件并未纳入外观设计专利的保护范围。

婴乐玩具厂另提交《可信时间戳认证证书》以及网页截图，拟证明被诉侵权产品至今仍在京东平台进行销售，且销量巨大，销售商“豆豆玩具专营店”累计销售已高达“2300+”笔。

婴乐玩具厂主张其为本案支出了维权费用，包括公证费、律师费，为此，婴乐玩具厂提交了公证费发票（2400元）、委托代理合同及发票（7万元）予以证明。

婴乐玩具厂请求法院酌定损失赔偿数额。

荣泰工艺厂为个人独资企业，投资人为陈两儿，成立时间为2005年6月6日，经营范围为生产、加工、销售：工艺品、塑料玩具制品。

本院认为，婴乐玩具厂为名称为“玩具电子琴”，专利号为ZL**************的外观设计专利的独占实施被许可人。

专利权处于有效状态，且本案侵权行为发生时本案专利实施许可合同处在有效期内，故婴乐玩具厂是本案适格原告，其权利应受法律保护，任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于销售行为。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”因荣泰工艺厂确认被诉侵权产品由其销售，故婴乐玩具厂对上述事实无需进一步举证，且根据婴乐玩具厂提交的公证书所载内容，足以证实荣泰工艺厂销售被诉侵权产品的事实。

关于制造行为，被诉侵权产品外包装上显示生产厂商为荣泰工艺厂，且其经营范围包括了生产加工塑料玩具制品，显示其具有制造被诉侵权产品的能力，荣泰工艺厂于庭审中亦确认其制造了被诉侵权产品，故本院对于其制造被诉侵权产品的事实予以认定。

综上，本院认定，荣泰工艺厂实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为儿童手拍鼓玩具，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的相同点在于：1.两者均为儿童手拍鼓，整体呈骰子状六面体；

2.从主视图看，两者左边均有椭圆形凹槽，凹槽内放置一电话手柄，右边为四行三列排列的拨号键盘，键盘布局与现实电话键盘一致；

3.从后视图看，下方均有一排琴键；

4.从俯视图看，均设计有中间凸起的圆鼓；

5.从仰视图看，均有圆形、三角形、矩形、五角星形等镂空形状；

6.从左视图看，均有互相咬合的三个齿轮以及三个串连在圆杆上的可旋转塑料块；

7.从右视图看，均有大面积镂空设计，有弯曲的滑动杆及可上下滑动的塑料块。

被诉设计与涉案专利的不同点在于：1.从主视图看，被诉设计的电话手柄有鱼形装饰图案，形状下宽上窄，而涉案专利为两头宽中间窄形状，且上下各有两个圆形键位。

被诉设计的拨号键盘按钮均为正方形，而涉案专利第一、三列按钮为不规则弧形。

被诉设计上方有两个螃蟹和章鱼图案的卡通按钮，而涉案专利为三个五角星、心形、花朵图案的按钮。

2.从后视图看，涉案专利的琴键较被诉设计多一个，且颜色和长度均有差异。

被诉设计的琴键上方为三个较大的音符图案，涉案专利从左至右则分别为：可转动的门、小熊造型及三个较小的音符图案。

3.从俯视图看，被诉设计的圆鼓中间为浮雕状音符图案，而涉案专利无此图案。

被诉设计四个角设计有四个不同颜色的凸起按钮，而涉案专利无此按钮设计，为四个不同动物的卡通图案；

4.从仰视图看，涉案专利较被诉设计多一个镂空形状，且设计有椭圆形和心形镂空，而被诉设计无此两形状镂空。

5.从左视图看，被诉设计的齿轮设计在上方，而涉案专利的齿轮在下方。

被诉设计仅有一个圆杆，且可旋转塑料块为方形，而涉案专利有两个圆杆，其可旋转塑料块为圆形和方形。

被诉设计对角各有一个圆形凸起按钮，而涉案专利无此设计。

6.从右视图看，被诉设计的图案为太阳、云朵及彩虹状浮雕图案，而涉案专利为毛毛虫、树枝、树叶状浮雕图案，且两者弯曲的滑动杆方向不同。

对儿童手拍鼓玩具而言，以六面体造型作为基本形状较为常见，从婴乐玩具厂以及荣泰工艺厂提供的《外观设计专利权评价报告》中的对比文件可知，市面上的手拍鼓玩具基本包含了拨号电话、电子琴、手拍鼓、镂空形状等基础元素，但各元素无论从形状、组成上还是从装饰设计上均能产生多种多样的设计变化，具有较大的设计空间。

本案被诉侵权设计与专利设计存在诸多不同，根据整体观察，综合判断原则，以一般消费者的认识水平和认知能力，二者在整体视角效果上差异明显，故本院认定被诉侵权产品设计未落入本案专利权的保护范围。

综上所述，因被诉侵权产品未落入本案专利权的保护范围，故荣泰工艺厂制造、销售被诉侵权产品的行为均未构成侵权，无需承担侵权责任。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回汕头市澄海区婴乐玩具厂的全部诉讼请求。

案件受理费5800元，由汕头市澄海区婴乐玩具厂负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。