中华人民共和国广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1618号上诉人（原审被告）：黄世宏，男，1970年10月5日出生，汉族，澳门特别行政区居民，住广东省珠海市斗门区，系原斗门区井岸镇文雅商场的经营者。

委托诉讼代理人：陈克军，广东泰诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地：香港九龙尖沙咀。

法定代表人：郑波，该公司董事。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

上诉人黄世宏因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称“宏联公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初4052号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人黄世宏上诉请求：1.依法改判原审判决第一项，判决驳回宏联公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由宏联公司承担。

事实及理由：一、宏联公司无有效证据证明黄世宏销售了与宏联公司“大嘴猴”注册商标相似产品的行为，宏联公司的诉讼请求缺乏事实依据。

黄世宏在珠海市斗门区***********注册成立“斗门区井岸镇文雅商场”属客观事实。

但该商场于2016年12月初即关停营业，并于2018年12月18日注销登记，该事实不仅邻里街坊可以作证，黄世宏也提供了该商场注销登记的证明资料。

而宏联公司提供给法庭的公证书，证明宏联公司商标代理人罗xx其所购“大嘴猴”图案座垫地点不明确，只是写有“文雅商场”商铺，公证书未公证载明罗xx购买行为的具体地点，如购买行为所处道路、门牌号、商户名称全称等具体信息，更未公证载明罗xx购买“大嘴猴”图案座垫的地点为黄世宏经营的珠海市斗门区***********“斗门区井岸镇文雅商场”。

公证书附件照片信息，既未显示黄世宏的营业执照，也未显示路名、路标，或店铺周围可以确定具体商铺位置的参照物，无法证明照片位置为黄世宏经营的“斗门区井岸镇文雅商场”。

客观、真实、合法是公证的基础，案涉公证书作为行为公证，未详细、明确记载行为发生的地址，明显有失公证应有的严谨、客观和公正。

珠海斗门井岸镇辖区几十平方公里，客观上不能排除存在相同招牌的“文雅商场”。

而且“文雅商场”也不同于“斗门区井岸镇文雅商场”；

此地的“文雅商场”也不同于彼地的“文雅商场”。

更何况公证书公证购买行为时，黄世宏的“斗门区井岸镇文雅商场”已经于半年前关门停业，客观上不存在销售侵犯宏联公司相似注册商标产品的行为。

以上事实证明，即使公证书所公证购买的行为属实，也不能证明公证书上的文雅商场就是黄世宏的“斗门区井岸镇文雅商场”，公证书所公证的“文雅商场”购买行为与黄世宏无关。

一审判决认为“斗门同一区域出现相同“文雅商场”的几率很低，公证购买的“文雅商场”即为黄世宏经营“斗门区井岸镇文雅商场”具有高度的盖然性，过于主观，不能以事实服人。

二、宏联公司公证购买并在法庭出示的物证座垫上猴子图案与宏联公司持有的注册商标“大嘴猴”图案有着显著区别，明显不构成相类似的商标图案。

法庭出示的物证图案上小猴戴有黑色帽子，小猴的额部被帽檐遮盖，只现下半个脸部，黑色的帽子上印有白色的英文大写字母BRAVE（中文为勇敢的意思），寓意为勇敢的猴子，重点突出了英文字母的文字特征，属于典型的图案和文字相结合的混合商标。

而宏联公司注册的商标“大嘴猴”，只有大嘴猴图案，没有任何文字，突出的是猴子图案特征，属于单纯的图案商标。

两者对比，商标形式、商标类型、商标图案、商标凸显的特征完全不同，差别明显，区分显著。

法庭出示的物证勇敢的猴子商标与宏联公司持有“大嘴猴”注册商标明显不具有相似性。

即使是普通的消费者，也完全可以清楚分辨，不会造成消费误导和对产品的混淆。

本案不能因为两个商标都有猴子图案，只主观认定猴子图案的相似性，而忽视了其商标文字特征、商标形式、商标类型及其凸显特征的差异性。

对于商标是否相似，应该遵循认知的科学性，主客观的一致性。

一审判决主观认定两个商标猴子图案的部分相似性，否认了商标图案的显著差别性，混淆了文字和图案混合商标与单纯图案商标的区别，明显认定事实错误。

被上诉人宏联公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确应予以维持。

涉案5588号公证书，取证的井岸镇文雅商场是由黄世宏所经营，虽公证书没有拍到明确的门牌号，但根据宏联公司代理律师向购买人罗xx及公证人员核实，因知识产权案件都是批量取证的，在当天12点02分时在涉案店铺购买了侵权产品并在12点10分于井岸镇xxxx超市进行第二个公证购买行为，该公证书号为5589号。

可见两案取证时间仅相差几分钟，故涉案店铺文雅商场的地址范围同样可以确定在井岸镇xxx路附近，且经我方核实在井岸镇并无其他登记为文雅商场的字号或实际的经营主体。

同时我方在一审开庭后曾前往xxx路原文雅商场进行核实，现该店铺已更换招牌为xx，也是超市，该登记的字号是珠海市斗门区xxxx商行。

通过我方现场拍摄图片与5588号公证书所附图片进行比对，可见原店铺的边缘柱子、顶部墙壁及栏杆、遮雨棚等，xx店铺正是文雅商场注销后重新装修的新店铺，而xx商行的注册地址正是xxx路xxx号，经营者是周宇敏。

该地址也与黄世宏经营的文雅商场登记的地址一致。

所以根据相关证据结合黄世宏存在一审过程中主动联系与宏联公司和解的情况，足以证明涉案店铺是黄世宏所经营。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令黄世宏停止侵犯宏联公司第10065566号注册商标专用权；

2.判令黄世宏赔偿宏联公司经济损失及为制止黄世宏侵权行为而支出的合理费用共计4万元；

3.判令黄世宏承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIES,LLC）是第10065566号“”注册商标的权利人，该注册商标核定使用商品为第20类，包括家具、床、非金属筐、垫褥（亚麻制品除外）、软垫、枕头等，有效期自2014年1月14日起至2024年1月13日止。

第10065566号注册商标“”（大嘴猴）名字叫“Julius”，已经出现在服饰、儿童卡通书、儿童自行车等各种系列产品上，已在美国、加拿大、欧洲、中东、中国等地方销售。

并且成功植入各种热播的影视作品，在世界各地广受欢迎。

2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIES,LLC）书面确认宏联公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（包括涉案的第10065566号“”注册商标），许可有效期自2015年1月1日起至2030年2月28日止。

上述授权内容已经中华人民共和国领事认证。

2017年3月17日，申请人淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人罗xx向安徽省淮南市正诚公证处申请保全证据公证。

2017年3月21日，罗xx与该公证处公证员方勇、公证人员刘灿来到位于广东省珠海市斗门区井岸镇的一家招牌为“文雅商场”的商铺，罗xx以普通消费者的身份购买了一个印有“大嘴猴”图案的座垫，并在付款后当场取得一张电脑小票。

公证员对该商铺的外观进行了拍照。

所购买的物品及电脑小票由公证员和公证人员刘灿用盖有公证处印章的封条封存后交给申请人的委托代理人罗xx收执。

在上述过程中，公证员对上述购买的座垫及电脑小票和封存后的物证进行了拍照。

2017年8月18日，安徽省淮南市正诚公证处出具了（2017）皖淮正公证字第5588号公证书，证明上述购买过程在公证人员的现场监督下进行，与公证书相粘连的店铺店面照片打印件与当时现场的实际情况相符，与公证书相粘连的座垫及电脑小票及封存后物证的照片打印件的内容与原件相符，上述封存后的物证交由申请人保管。

庭审中,经核，涉案店铺招牌为“文雅商场”，购物小票显示商品的金额为15元。

将公证封存实物拆封查看，内有座垫一个，座垫上印有“大嘴猴”卡通形象。

经比对，涉案商品上所印的“大嘴猴”和第10065566号“”注册商标的大嘴猴脸部、耳朵、嘴巴基本一致，区别部分只是涉案商品上的“大嘴猴”戴有帽子，帽子上有英文字母“BRAVE”，而第10065566号“”注册商标的大嘴猴没有帽子。

斗门区井岸镇文雅商场成立于2011年2月18日，系个体工商户，经营者是黄世宏，经营场所位于斗门区井岸镇xxx路**，经营范围包括预包装食品、百货、蔬果批发、零售。

2018年12月18日，经珠海市斗门区市场监督管理局核准，该商场注销。

庭审中，黄世宏辩称本案公证购买“大嘴猴”图案座垫的地点是珠海市斗门区井岸一家招牌为“文雅商场”的商铺，并非其经营的店铺，且其经营的店铺的门牌是贴上去的广告纸，没有立体字，并在公证购买前已关闭，因此，公证购买的商品与黄世宏无任何关联。

另，宏联公司主张其为本案维权支出律师费10000元、公证费1000元、调查取证费2000元、差旅费500元、公证购物费15元，并提交了公证费及律师费发票、聘请律师合同、公证购物费的票据予以佐证。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点是：一、宏联公司是否有权提起本案诉讼；

二、黄世宏是否销售了涉案商品，是否侵犯了宏联公司的合法权益；

三、如黄世宏侵犯了宏联公司的合法权益，宏联公司诉请的赔偿金额是否有相应的依据。

针对上述争议焦点，一审予以评判如下：一、宏联公司是否有权提起本案诉讼。

一审认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIES,LLC）是第10065566号“”注册商标的权利人，且注册商标处于有效期内。

因此，保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIES,LLC）在第20类商品上享有上述注册商标的专用权，该公司的合法权益依法应受保护。

2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIES,LLC）书面确认宏联公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（包括涉案的第10065566号“”注册商标），许可有效期自2015年1月1日起至2030年2月28日止。

上述授权内容已经中华人民共和国领事认证。

因此，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

”宏联公司作为涉案商标的独占被许可人，可以提起本案诉讼。

黄世宏关于宏联公司主体资格不适格的抗辩缺乏依据，一审不予采纳。

二、黄世宏是否销售了涉案商品，是否侵犯了宏联公司的合法权益。

一审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在本案黄世宏未能提出相反证据的情况下，一审依法认定（2017）皖淮正公证字第5588号《公证书》的证明效力，即涉案商品系在广东省珠海市斗门区井岸镇的一家招牌为“文雅商场”的商铺购买。

涉案商品公证购买时间为2017年3月21日，购买地点为广东省珠海市斗门区井岸镇，商铺招牌为“文雅商场”，而黄世宏原经营的商城是“斗门区井岸镇文雅商场”，经营时间至2018年12月18日，经营范围包括预包装食品、百货、蔬果批发、零售。

根据日常经验法则，同一地方出现同一名字，且经营范围相同的商家几率很低，宏联公司主张公证购买商品的“文雅商场”即为黄世宏原经营的“斗门区井岸镇文雅商场”具有高度盖然性，黄世宏亦未提出相反证据，故，一审对于宏联公司的主张予以支持。

黄世宏的相应抗辩缺乏依据，一审不予采纳。

黄世宏经营的原斗门区井岸镇文雅商场销售的座垫与宏联公司公司拥有权利的第10065566号“”注册商标核定使用的软垫属类似商品；

涉案商品印有的“大嘴猴”图案与第10065566号“”注册商标相比，大嘴猴部分没有显著区别，二者不同的地方是涉案商品的“大嘴猴”戴有帽子，但以普通消费者的一般注意力而言，大嘴猴的形象更加显著，涉案商品上印有的“大嘴猴”图案极易导致消费者产生混淆，误认为涉案商品来源于宏联公司，或者与宏联公司存在某种特定联系，因此，二者属于近似商标标识。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权。

同时，该条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权。

故，黄世宏经营的店铺销售印有“大嘴猴”图案商品的行为，侵害了宏联公司的注册商标专用权。

因黄世宏经营的商城已经注销，已经实际停止了侵权行为，故，宏联公司诉请黄世宏停止侵权行为已无必要。

但，黄世宏作为涉案商城的经营者，依法应承担相应的赔偿责任。

三、宏联公司诉请的赔偿金额是否有相应的依据。

一审认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，由于宏联公司未能举证证明因黄世宏的侵权行为所遭受到的实际经济损失或黄世宏的违法所得数额，故，一审综合考虑涉案注册商标的知名程度、黄世宏侵权行为的情节、性质、主观过错程度、经营规模、经营地址及经营时间、经营地址及经营时间所支付的合理费用等因素，酌情确定黄世宏赔偿宏联公司经济损失6000元（含为维权支付的合理费用）。

对于宏联公司超过上述数额的请求，一审不予支持。

综上所述，一审依法作出如下判决：一、黄世宏于判决生效之日起十日内向宏联国际贸易有限公司赔偿经济损失及合理费用共计6000元；

二、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，由宏联国际贸易有限公司负担200元，黄世宏负担600元。

二审期间，双方均没有提交新的证据，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，黄世宏原来经营的斗门区井岸镇文雅商场，工商登记注册地址为斗门区井岸镇xxx路xxx、xxx、xxx号，涉案商品系在珠海市斗门区井岸镇的一家招牌为“文雅商场”的商铺购买的。

虽然公证书及其附件照片信息没有显示黄世宏所经营的斗门区井岸镇文雅商场的营业执照、路名、路标等，但是诚如一审判决所述，根据日常经验法则，同一地方出现同一名字，且经营范围相同的商家几率很低，公证购买涉案商品的“文雅商场”为黄世宏原经营的“斗门区井岸镇文雅商场”具有高度盖然性，应予确认。

黄世宏上诉主张公证购买涉案商品时，黄世宏所经营的斗门区井岸镇文雅商场已于半年前关门停业，没有提出相应的证据予以证明。

况且根据工商登记资料，黄世宏所经营的斗门区井岸镇文雅商场于2018年12月18日才予注销。

黄世宏关于公证购买涉案商品的“文雅商场”不是其经营的“斗门区井岸镇文雅商场”且已于半年关门停业、其没有销售涉案商品等上诉理由，理据不足，本院不予采纳。

虽然涉案商品的“大嘴猴”戴有黑色帽子并印有白色的英文大写字母，属于图案和文字相结合的混合商标，但是通过对比涉案商品印有的“大嘴猴”图案与第10065566号“”注册商标，大嘴猴部分的整体形象以及脸型、眼耳鼻口的形状等细节特征均很相似，只是涉案商品的“大嘴猴”戴有帽子而已，涉案座垫与第10065566号“”注册商标核定使用的软垫都属于类似商品，以普通消费者的一般注意力而言，大嘴猴的形象更加突出和显著，“大嘴猴”的图案则容易导致消费者产生混淆，一审判决认定二者属于近似商标标识，并无不当，本院予以确认。

黄世宏关于此节的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人黄世宏的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人黄世宏负担。

本判决为终审判决。