湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终315号上诉人（一审原告）：重庆百笑医疗设备有限公司，住所地重庆市经开区花园村街道兰花路**融侨·苹果城**********。

法定代表人：赵炜华，总经理。

委托诉讼代理人：王东，北京嘉东律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：湖南慈辉医疗科技有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省长沙高新开发区谷苑路**海凭园生产厂房********法定代表人：江勇辉。

委托诉讼代理人：蒋臻，湖南辰邦律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：上海慈辉医疗器械有限公司，住所地上海市浦东新区上，住所地上海市浦东新区上南路****楼**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：江勇辉。

上诉人重庆百笑医疗设备有限公司（以下简称重庆百笑公司）因与被上诉人湖南慈辉医疗科技有限公司（以下简称湖南慈辉公司）、被上诉人上海慈辉医疗器械有限公司（以下简称上海慈辉公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初3984号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人重庆百笑公司的委托诉讼代理人王东、被上诉人湖南慈辉公司的委托诉讼代理人蒋臻到庭参加诉讼；

被上诉人上海慈辉公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

重庆百笑公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.湖南慈辉公司、上海慈辉公司立即停止实施侵犯重庆百笑公司第ZL201020559100.5号专利权的行为，即湖南慈辉公司立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品并销毁库存产品、半产品、专用模具、宣传材料，上海慈辉公司立即停止销售侵权产品；

3.湖南慈辉公司赔偿其经济损失110000元人民币，包括一审程序中为制止侵权行为所支付的合理费用（代理费、公证费、差旅费等），上海慈辉公司承担连带赔偿责任；

4.湖南慈辉公司、上海慈辉公司连带赔偿重庆百笑公司二审程序中为制止侵权行为所支付的合理费用（包括代理费、差旅费等，以实际发生为准）；

5.一、二审诉讼费用由湖南慈辉公司、上海慈辉公司承担。

事实和理由：1.原审法院认定和法律适用上均存在明显错误。

涉案专利权利要求1中“下筒体下部有限位环”与被诉侵权产品中的“钢丝网”技术特征相同或者至少构成等同；

涉案专利权利要求1中“医用双面胶设置在底盖底部”与被诉侵权产品的技术特征胶贴构成相同或者至少构成等同，均落入了涉案专利权的保护范围。

2.法院应支持其合理维权开支。

湖南慈辉公司辩称：被诉侵权产品没有落入上诉人专利权保护范围。

重庆百笑公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告第ZL201020559100.5号专利权的行为，即被告慈辉公司立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品并销毁库存产品、半产品、专用模具、宣传材料，被告上海慈辉公司立即停止销售、许诺销售专利侵权产品；

2.判令被告慈辉公司赔偿原告经济损失11万元，包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用（代理费、公证费、差旅费等），被告上海慈辉公司承担连带赔偿责任；

3.判令本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：重庆百笑公司成立于2010年2月25日，经营范围包括生产、销售二类医疗器械、中医器械、艾灸装置、销售一类医疗器械、医疗技术的研发、咨询等。

湖南慈辉公司成立于2014年9月30日，经营范围包括医疗器械技术、软件的开发、一类医疗器械、二类医疗器械、消毒产品的生产、销售等。

2010年10月13日，案外人喻传彬向国家知识产权局申请名称为“灸疗器”的实用新型专利，并于2012年10月3日获得授权公告，专利号为ZL201020559100.5。

2016年5月26日，涉案专利权转移至原告名下，第6年度年费已缴纳，现专利权有效。

涉案专利共三项权利要求：1.一种灸疗器，其特征在于：包括具有一个底面的上筒体、下筒体、底盖及医用双面胶，其中，上筒体为两节阶梯轴状外径的筒体，上筒体上远离底面的筒侧壁外径与下筒体侧壁的内径相互配合，形成扣合；

上筒体内设有固定药条的铁丝插针；

上筒体的侧壁上设有上筒体排气通孔，下筒体的侧壁上部设有下筒体排气通孔，下筒体的侧壁下部设有下筒体进气通孔，上筒体排气通孔与下筒体排气通孔在上筒体与下筒体扣合状态时，相互贯通；

下筒体下部有限位环；

底盖底部内设有嵌入药片的底盖内凹台；

医用双面胶设置在底盖底部。

2.如权利要求1所述的灸疗器，其特征在于：还包括有粘接固定在上筒体底面上的塑料座，所述的固定药条的铁丝插针一端固定在塑料座上。

3.如权利要求1所述的灸疗器，其特征在于：所述的上筒体和下筒体内壁上附有锡箔。

原告在本案主张保护涉案专利的全部权利要求。

说明书附图如下所示：上、下筒体采用纸质材料时的结构示意图2018年6月21日，原告的委托代理人浦恩伟在与微信名为“Ａ慈辉医疗-邱杨春”的微信用户聊天过程中下单购买中医灸疗器具100盒，于2018年6月26日收货并同时取得发票、出库单、质检报告、合格证各一份。

上述过程系在重庆市公证处公证员陶某、工作人员焦某、潘某的监督下完成，具体内容记载于（2018）渝证字第31045号公证书和（2018）渝证字第31046号公证书，所得物品由公证员陶某封存后交原告的委托代理人浦恩伟、谭明进保管。

经双方当事人共同确认封存完好，原告当庭对公证封存证物拆封。

拆封后可见100盒标注有“中医灸疗器具雷火灸”的灸疗器产品，每盒含有灸疗器本体一个、灸材一包、胶贴一包、使用说明书一份，该灸疗器产品即本案的被诉侵权产品。

如下图所示：原告公证购买被诉侵权产品取得的发票显示总金额为1800元，也即每盒灸疗器单价为18元，销售方为湖南慈辉公司。

湖南慈辉公司对其制造涉案产品并向原告销售的事实表示认可，同时承认上海慈辉公司系湖南慈辉公司的经销商。

一审法院认为，涉案专利的权利状态稳定且处于保护期限内，重庆百笑公司作为专利权人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围；

第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，双方有争议的技术特征包括涉案专利权利要求1所记载的“下筒体下部有限位环；

底盖底部内设有嵌入药片的底盖内凹台；

医用双面胶设置在底盖底部”和权利要求2所记载的“塑料座”，对于涉案专利的其他技术特征双方无争议。

被告慈辉公司认为被诉侵权产品的下筒体下部没有限位环，底盖底部无药片嵌入，胶贴不设置在底盖底部，粘接固定在上筒体底面上的为金属座。

对于上述争议部分特征，一审法院经审查认为：一、被诉侵权产品下筒体内部使用的是由金属网状材料形成的圆台结构，该圆台结构自身的高度保证了圆台结构的台面位于距底盖约半公分高的水平面上，因而无须设置限位环。

在被诉侵权产品下筒体下部也确未见限位环结构特征；

二、被诉侵权产品的金属网状圆台结构与底盖之间形成内凹台空间，该空间可以嵌入药片；

三、被诉侵权产品在实际使用时，胶贴并不设置在底盖底部，而是从筒体上部套入至底部，在撕下防粘纸后贴于身体部位，胶贴实际接触的是底盖的上表面和人体皮肤表面。

被诉侵权产品使用的胶贴面积远大于将胶贴设置于底盖底部时的面积，因而与涉案专利的技术方案相比，能显著地改善灸疗器贴附于人体皮肤的稳定性；

四、关于粘接固定在被诉侵权产品上筒体底面的结构的材料类型，依肉眼观察和物理触感无法做出判断，但无论其使用的是塑料、金属或其他材料，该结构所发挥的功能均是固定铁丝插针的一端，且使用金属或者其他材料代替塑料属于本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，故被诉侵权产品必然具备与涉案专利权利要求2记载的附加技术特征相同或等同的特征。

综上所述，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1记载的“下筒体下部有限位环”和“医用双面胶设置在底盖底部”特征不相同也不等同，未落入涉案专利权保护范围。

故原告的证据不能证明被诉侵权产品侵犯其涉案专利权，其主张两被告侵权的理由不成立，其全部诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告重庆百笑医疗设备有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2500元，由重庆百笑医疗设备有限公司负担。

二审期间，重庆百笑公司提交了一份证据，《单项法律服务委托代理协议》以及湖南省高级人民法院交纳诉讼费用通知，拟证明其为本案二审所支付的费用。

湖南慈辉公司认为，该份证据并非二审新证据，对于代理费的真实性、合法性和关联性有异议，对于上诉费没有异议。

对于该份证据的认证，本院将在说理部分一并回应。

湖南慈辉公司提交了一份专利证书，拟证明被诉侵权产品获得了专利。

重庆百笑公司认为该份证据与本案无关。

本院经审查认为，被诉侵权产品是否获得专利与本案侵权认定无关，本院不予采信。

对一审法院认定事实，经审查，本院依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为，被诉侵权技术方案是否落入了涉案专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围；

第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，双方有争议的技术特征包括涉案专利权利要求1所记载的“下筒体下部有限位环；

医用双面胶设置在底盖底部”，对于涉案专利的其他技术特征双方无争议。

上诉人认为涉案专利权利要求1中“下筒体下部有限位环”与被诉侵权产品中的“钢丝网”技术特征相同或者至少构成等同；

涉案专利权利要求1中“医用双面胶设置在底盖底部”与被诉侵权产品的技术特征胶贴构成相同或者至少构成等同，均落入了涉案专利权的保护范围。

湖南慈辉公司认为被诉侵权产品的下筒体下部没有限位环，胶贴不设置在底盖底部。

对于上述争议部分的技术特征，本院经审查认为：一、被诉侵权产品下筒体下部没有限位环结构特征。

被诉侵权产品下筒体内部使用的是由金属网状材料形成的圆台结构，该圆台结构自身的高度保证了圆台结构的台面与底盖之间有一定的距离，而无须设置限位环；

二、被诉侵权产品在使用时，胶贴并不设置在底盖底部，而是从筒体上部套入至底部，在撕下防粘纸后贴于身体部位，胶贴接触的是底盖的上表面和人体皮肤表面。

被诉侵权产品使用的胶贴面积远大于权利要求中的胶贴底盖底部时的面积，能更有效地改善灸疗器贴附于人体皮肤的稳定性，因而与涉案专利的技术方案相比不相同也不等同。

综上所述，被诉侵权产品的相应技术特征与涉案专利权利要求1记载的“下筒体下部有限位环”和“医用双面胶设置在底盖底部”特征不相同也不等同，未落入涉案专利权保护范围。

综上，重庆百笑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2200元，由重庆百笑医疗设备有限公司负担。

本判决为终审判决。