广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终827号上诉人（一审被告）：广州冠素格科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道北路****楼**（仅限办公用途）。

法定代表人：陈培贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张新华，广东启仁律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳三羊塑胶五金有限公司，住所，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道蚝四西部工业区第**厂房div>法定代表人：魏荣轩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨翼东，广东国晖律师事务所律师。

一审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**div>法定代表人：戴珊，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孙泽玲，广东连越律师事务所律师。

上诉人广州冠素格科技有限公司（以下简称冠素格公司）因与被上诉人深圳三羊塑胶五金有限公司（以下简称三羊公司）、一审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20173031××××.6，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初699号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人冠素格公司委托诉讼代理人张新华、被上诉人三羊公司委托诉讼代理人刘岳利、一审被告阿里巴巴公司委托诉讼代理人孙泽玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

冠素格公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判驳回三羊公司全部诉讼请求；

3.本案诉讼费用由三羊公司承担。

主要事实和理由：被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。

三羊公司起诉时提交其自行生产的透明塑料手机套和冠素格公司销售的亚克力蓝色、红色手机套。

将其自行生产的产品与被诉侵权产品进行比对后可知，两者存在极大差异，差异主要体现在：1.被诉侵权产品左下方有手机绳挂孔，四周均为黑色；

三羊公司产品没有手机绳挂孔，四边顶点均有白色区域。

2.被诉侵权产品左侧快捷键开孔外形为内凹黑色方形开口；

三羊公司产品为平直白色椭圆形开口设计。

3.被诉侵权产品音量键、电源键较大，电源键标识方向垂直于手机套；

三羊公司产品音量键、电源键较小，电源键标识方向水平于手机套。

4.被诉侵权产品充电孔为黑色较小开孔，麦克风长宽比较小；

三羊公司产品充电孔为白色较大开孔，麦克风长宽比较大。

5.被诉侵权产品摄像孔与手机四周分离，为嵌入式设计，下方为直线梯形；

三羊公司产品摄像孔与手机套四周外边相连，为一体化设计，下方为弧线水滴形状。

6.被诉侵权产品右侧梯状隆起设计的面积小于三羊公司产品，且加印了yesido图标。

7.被诉侵权产品为红蓝两色纹理设计，产品四周为黑色；

三羊公司产品为透明塑料设计，手机套四周为黑白相间的颜色。

因此被诉侵权产品没有落入三羊公司外观设计专利保护范围。

三羊公司答辩称，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，冠素格公司不能将被诉侵权产品与三羊公司产品进行比对。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回冠素格公司的上诉请求，维持原判。

三羊公司向一审法院提起诉讼，请求：1.冠素格公司、阿里巴巴公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害三羊公司ＺＬ20173031××××.6号外观设计专利权产品的行为；

2.冠素格公司销毁库存侵权产品及专用设备和模具；

3.冠素格公司、阿里巴巴公司赔偿三羊公司经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共计200000元；

4.本案诉讼费由冠素格公司、阿里巴巴公司承担。

一审庭审中，三羊公司要求将诉讼请求第三项的金额变更为100000元，并撤回对阿里巴巴公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：2017年7月17日，三洋公司向国家知识产权局申请名称为“手机套（帝国7）”的外观设计专利（以下简称为涉案专利），并于2017年12月29日获得授权，专利号为ＺＬ20173031××××.6。

涉案专利最新缴费时间为2019年5月27日。

涉案专利产品用于手机套保护手机，设计要点在于手机套四周外形，按键孔、充电孔、摄像孔周边双层外形设计，以及产品的整体外形，最能表明设计要点的是立体图。

2018年2月27日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，显示涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

三羊公司主张其在冠素格公司在1688网站开设的店铺内购得被诉侵权产品，并出示了1688网站的订单详情、产品页面快照及阿里巴巴旺铺诚信档案、工商注册信息打印件，订单显示卖家为冠素格公司，产品单价15.4元，物流信息显示圆通速递运单号为802876241135105201，产品页面快照显示有“经营模式：生产加工”字样，详细信息处显示“实力工厂招募经销商首先恭喜您找到源头厂家货源……我们是金牌供应商……我们拥有多年的生产经验积累”等，诚信档案页面显示“接单方式：来样加工合作品牌：yesido生产车间：生产线流水10条”等，工商注册信息页面显示有冠素格公司的企业信息。

2018年11月20日，三羊公司代理人在广东省深圳市1135105201的圆通速递一个，公证人员对货物拍照后封存，并作出（2018）深福证字第40536号《公证书》予以证明。

一审庭审中，三羊公司主张上述公证书封存的货物即为本案被诉侵权产品，经拆封可见，被诉侵权产品外包装盒和产品正反面均有“YESIDO”商标，包装盒背面有“GuangzhouGuanSuGeTechnologyCo.,Ltd”等字样。

被诉侵权产品上的“YESIDO”系冠素格公司注册号为22245545的注册商标，该商标的商品/服务类别为智能手机用套、智能手机用壳等。

经比对，三羊公司认为被诉侵权产品与涉案专利近似，阿里巴巴公司认为是否近似由法院审核。

关于合理开支，三羊公司出示了公证费发票一张，金额800元。

冠素格公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本200000元，2015年7月3日成立，经营范围为电子元器件零售、电子产品可售、商品零售贸易、通讯终端设备批发、通讯设备及配套设备批发等。

一审庭审中，三羊公司和阿里巴巴公司均确认被诉侵权产品在1688网站上的链接已经删除。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，三羊公司为专利号ＺＬ20173031××××.6、名称“手机套（帝国7）”的外观设计专利权人，涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.冠素格公司的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为手机套，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上并无实质性的差异，构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于冠素格公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据涉案公证书记载的内容、被诉侵权产品外包装盒和产品正反面均有冠素格公司第22245545号注册商标，以及外包装盒背面印制了冠素格公司的英文名称等信息的事实，可以认定被诉侵权产品系冠素格公司制造、销售、许诺销售。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此冠素格公司制造、销售、许诺销售被诉产品的行为侵害涉案专利权。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

冠素格公司未经许可制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

鉴于被诉侵权产品在1688网站上的链接已经删除，故已无必要判令冠素格公司停止许诺销售被诉侵权产品，一审法院对三羊公司该项诉讼请求不再支持；

此外，由于三羊公司没有证据证明冠素格公司有库存侵权产品和制造侵权产品的专用设备和模具，因此一审法院对于三羊公司的该项诉讼请求亦不予支持。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节，以及三羊公司为制止侵权支付了公证费、律师费、产品购买费等合理费用等因素，酌情确定由赔偿三羊公司经济损失及合理开支共计60000元。

三羊公司主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、冠素格公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害三羊公司享有的专利号ＺＬ20173031××××.6、名称“手机套（帝国7）”的外观设计专利权的产品；

二、冠素格公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿三羊公司经济损失及合理开支合计60000元；

三、驳回三羊公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由三羊公司负担460元，冠素格公司负担1840元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，予以确认。

另查明以下事实：1.二审庭审中，冠素格公司将被诉侵权产品与三羊公司生产的产品进行比对。

三羊公司对此不予确认，主张以涉案专利图片披露的设计特征作为涉案专利权保护范围。

2.涉案专利为手机套，主要由背板、摄像孔和边框组成。

因背板的材质透明，故主视图和后视图形成镜像。

主视图和后视图显示背板整体为长方形，长方形的四边均有双边设计，形成较粗线条的边框，长方形四角为圆角。

主视图上，背板右侧边棱下方有一近似梯形设计，梯形的底边长度约为边棱的1/2，梯形的两腰均与背板右侧边棱相接，连接处为圆弧状；

背板左侧边棱上方有摄像孔，摄像孔的上边、左边与背板边棱相贴合，摄像孔为双边设计，内边为纵向椭圆形，外边上半部分与内边平行，下半部分边线延长，其延长的区域与内边之间形成一个近似梯形。

从立体图看，该梯形与背板的水平面相比向内凹陷。

从左视图看，手机套左侧边框上有电源键。

从右视图看，手机套右侧边框上有上下两个音量键。

电源键上有开机标识，音量键上有“+”“-”标识。

音量键上方还有一个长方形孔，孔边亦是双边设计。

上述三个按键均是四角为圆角的长方形，分别位于两侧外框上方距离顶端约1/3处。

从仰视图看，背板底边上有三个近似椭圆形的孔，左右两个孔与中间的孔相比较扁。

3.被诉侵权产品为手机套，主要由背板、摄像孔和边框组成。

背板的材质不透明。

手机套正面和背面是背板，整体为长方形，长方形的四边均有双边设计，形成较粗线条的边框，长方形四角为圆角。

从正面看，整个背板均有不规则纹理；

背板右侧边棱下方有一近似梯形设计，里面有“yesido”的商标标识，梯形的底边长度约为边棱的1/2，梯形的两腰均与背板右侧边棱相接，连接处为圆弧状；

背板左侧边棱上方有摄像孔，摄像孔的上边、左边与背板边棱平行，摄像孔为双边设计，内边为纵向椭圆形，外边上半部分与内边平行，下半部分边线延长，其延长的区域与内边之间形成一个近似梯形。

该梯形与背板的水平面相比向内凹陷。

手机套左侧边框上有电源键，右侧边框上有上下两个音量键。

电源键上有开机标识，音量键上有“+”“-”标识。

音量键上方还有一个长方形孔，孔边亦是双边设计。

上述三个按键均是四角为圆角的长方形，分别位于两侧外框上方距离顶端约1/3处。

背板底边上有三个近似椭圆形的孔，左右两个孔与中间的孔相比较扁。

背板左侧边框下方有手机绳孔。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点是：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”据此，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应当将被诉侵权产品与涉案专利表示在图片或者照片中的外观设计进行对比，而非将被诉侵权产品与权利人的产品外观进行对比。

冠素格公司上诉以三羊公司的产品外观与被诉侵权产品外观存在多处不同为由，主张被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，缺乏法律依据，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为手机套，两者属于相同种类的产品，可以进行外观设计是否相同或近似的比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者的主要相同点在于：1.两者的构成要素相同，均由背板、摄像孔和边框组成。

2.两者背板的整体形状和边框设计相同，即两者背板整体均为长方形，长方形的四边均有双边设计，形成较粗线条的边框，长方形四角为圆角。

3.从主视图看，两者背板右侧边棱下方均有一近似梯形设计，梯形的底边长度均约为边棱的1/2，梯形的两腰均与背板右侧边棱相接，连接处为圆弧状。

4.从主视图看，两者的摄像孔设计基本相同，即两者背板左侧边棱上方均有摄像孔，摄像孔均为双边设计，内边均为纵向椭圆形，外边上半部分均与内边平行，下半部分边线均延长，其延长的区域与内边之间均形成一个近似梯形。

5.该梯形与背板的水平面相比均向内凹陷。

6.从左视图看，两者的左侧边框上均有电源键。

7.从右视图看，两者的右侧边框上有上下两个音量键。

8.两者的电源键上均有开机标识，音量键上均有“+”“-”标识。

9.两者的音量键上方均有一个长方形孔，孔边亦是双边设计。

10.两者的电源键、音量键均是四角为圆角的长方形，分别位于两侧外框上方距离顶端约1/3处。

11.两者背板底边上均有三个近似椭圆形的孔，左右两个孔与中间的孔相比均较扁。

两者的区别主要在于：1.因材质的不同，被诉侵权产品正面和背面没有形成镜像，涉案专利则形成镜像。

2.被诉侵权产品摄像孔的上边、左边与背板边棱平行，涉案专利摄像孔的上边、左边与背板边棱相贴合。

3.被诉侵权产品背板右下方的梯形中印有“yesido”标识，涉案专利没有该标识。

4.两者边框上所设开孔的大小、长宽比例略有不同。

5.被诉侵权产品背板上有不规则纹理，涉案专利没有。

6.电源键上的电源标识方向不同，被诉侵权产品的方向水平，涉案专利则为垂直。

7.手机绳孔设计不同，被诉侵权产品外框左下方有手机绳孔，涉案专利没有。

本院认为，手机套产品在边框和整体形状上的设计空间较大，涉案专利的设计要点在于手机套的四周外形、各孔的双边设计以及产品的整体外形。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利在手机套的整体形状、四周外形、各孔的双边设计上基本相同，具体体现为以下几点：两者的背板边棱均系双边设计形成较粗线条的边框，四角均为圆角；

两者背板一侧边棱下方均有一近似梯形设计，且该梯形设计在整体中所占比例基本相同，与边棱的连接方式亦相同；

两者的摄像孔设计基本相同。

分析被诉侵权产品与涉案专利的主要区别点，手机绳孔和按键标识等处属主要由技术功能决定的设计特征，产品背面则属产品正常使用时不容易观察的部位，故上述差异不对整体视觉效果产生显著影响，而两者其余的不同点在于背板是否有不规则纹理、摄像孔外层是否与背板边棱相贴合、背板的梯形设计中是否加印“yesido”标识等细微之处，在两者整体形状、四周外形及各孔的双边设计均基本相同的情况下，并不足以对整体视觉效果产生实质性影响。

因此，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，冠素格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人广州冠素格科技有限公司负担。

本判决为终审判决。