湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初3341号原告：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路**。

法定代表人：吴坚，总经理。

委托诉讼代理人：曾建林，男，1963年10月10日出生，汉族，住湖南省邵东县，系公司法务主管。

被告：长沙市雨花区甜甜柜零食店，经营场所长沙市雨花区左家塘街道桂花路**格蓝康都公寓**及地下室、裙楼-101。

经营者：石扬超。

被告：河南博涵食品有限公司，住所地新郑市薛店镇食品工业园。

法定代表人：章成奇。

委托诉讼代理人：吴东旭，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

原告上海冠生园食品有限公司(以下简称冠生园公司)与被告长沙市雨花区甜甜柜零食店(以下简称甜甜柜零食店)、被告河南博涵食品有限公司（以下简称博涵公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告冠生园公司的委托诉讼代理人曾建林、被告博涵公司的委托诉讼代理人吴东旭到庭参加诉讼。

被告甜甜柜零食店经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告冠生园公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵害原告注册商标权商品的行为；

2、判令被告一、被告二分别赔偿原告经济损失及维权开支3万元和50万元；

3、本案诉讼费用由两被告承担。

事实与理由：原告系第30类第202241号商标、第30类第591267号商标的受让人，该两商标均在大白兔奶糖上市以来，使用至今。

被告博涵公司长期大量生产与原告第202241号商标近似的“白兔卷”蛋糕，向被告甜甜柜零食店等商场供货现场销售，并在天猫、淘宝、拼多多等平台开展网络销售。

两被告生产销售的被控商品与原告注册商标商品系同类商品。

被告在网店使用大白兔奶糖作为宣传，侵权故意明显。

被告的行为严重侵犯了原告的注册商标权，给原告造成巨大经济损失，原告特诉至法院。

被告甜甜柜零食店未到庭，未答辩。

被告博涵公司辩称，一、博涵公司没有侵犯原告的商标专用权，博涵公司生产的小曲家白兔卷使用的是合法注册商标“小曲家”，位于包装正面左上角，消费者可以轻易识别；

另答辩人生产的白兔卷包装右上角有一个显眼的蓝底白色“卷”字。

原告生产的产品为大白兔奶糖，原告产品有一定知名度，主要也是奶糖这一款产品，而博涵公司生产的产品为蛋糕卷，虽然均属于商品分类中的第30类，但是属于不同的小类。

博涵公司成产的产品白兔卷主要销售给部分个体工商户，然后再由其通过电商渠道销售，终端销售在网页上展示、介绍产品信息时，均已经明确产品为“小曲家”、“网红小曲家”白兔卷。

二、答辩人在2019年7月份才开始生产小曲家白兔卷，生产数量极小，暂未获利。

截至原告起诉前，共计生产数量仅300箱，每箱批发售价70元，直接成本接近60元每箱，加上人员、推广等成本，产品没有任何获利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1.（2019）湘永潇证字第1497号公证书、上海地方志、（2018）湘邵庆证字第7957、7958号公证书，本院结合其他证据予以综合认定；

2.（2017）沪黄证经字第7907号公证书、（2013）浙杭西民字第20484号公证书，能证明涉案商标的权属情况，本院予以采信；

3.（2019）湘永潇证字第1498号公证书、（2019）湘永潇证字第1499号公证书、（2019）湘永潇证字第1500号公证书，结合其他证据，本院予以采信；

4.湖南省律联商标事务所有限公司营业执照、知识产权保护代理合同、制止侵权所花费的开支，能证明本案有维权成本产生，对该点予以认定；

5.（2019）湘长华证内字第5949号公证书及实物、商品信息单、生产经营者信息、商品订单、物流运单标签与销售发货单、实物外观形态、（2019）湘长华证内字第5397号公证书及实物、（2019）湘长华证内字第5948号公证书、（2019）淮金证内字第1567号公证书，能证明案涉商品的销售情况，本院予以采信；

6、被告甜甜柜零食店提交的进货单，本院综合考虑市场交易习惯，予以采信；

7、被告博涵公司提交的“小曲家”商标授权期限为2019年7月13日——2020年7月12日，商标注册有限期为2019年10月7日——2029年10月6日，本院认为，未注册的商标即予以授权，显然不符合市场交易习惯，也没有法律依据，对该证据，本院不予认定。

原告于2020年5月21日提出证据保全申请，本院根据该申请审核批准后，就博涵公司产品在网店上的销售行为通过司法联盟链legalXchain北京市方正公证处区块链节点分布式应用，就案件所涉电子数据进行保全取证，并通过“北京市方正公证处区块链取证平台”进行了上链存证，北京市方正公证处作出的编号为：FZ-BWX-0320200527109617、FZ-BWX-0320200527166632、FZ-BWX-0520200527226953的三份取证数据保全证据证书，原告对该三份证书无异议，被告博涵公司对该三份证书的真实性、合法性无异议。

经组织庭审核验，确认此次所存取的证据真实性、合法性、关联性无瑕疵，本院对此予以认定。

本院经审理查明：第202241号“大白兔”的原注册人为上海益民食品五厂，核定使用的商品种类为第30类的糖果。

2012年5月27日，经核准转让至冠生园公司名下，续展注册有效期至2023年12月14日。

1993年7月18日，国家工商局认定第202241号商标为驰名商标。

商务部认定上海冠生园食品有限公司（注册商标大白兔）为“中华老字号”。

2019年12月6日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第5397号公证书。

公证书载明，冠生园公司的委托代理人湖南省律联商标事务所有限公司到该处申请保全证据公证，公证员郑某和公证人员田某会同申某的委托代理人指定的欧阳菁萍来到湖南省长沙市雨花区家招牌标有“甜甜柜零食批发店”等字样的店铺，公证员郑某使用自己的手机微信位置定位功能进行位置定位，取得截屏图片一张。

欧阳菁萍以普通消费者的身份在该店铺内购买了一包外包装标有“产品名称：小曲家白兔卷——草莓牛奶味，食品生产许可证编号：ＳＣ1244101801273，制造商：河南博涵食品有限公司”等字样的商品及案外商品一包等。

欧阳菁萍使用手机微信支付了款项18.3元，现场取得电脑小票一张。

公证人员将上述所购商品中的“小曲家白兔卷——草莓牛奶味”及票据进行封装并贴封，并在上述过程中进行了拍照，封装及贴封的证物交由欧阳菁萍保管。

2019年12月13日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第5948号公证书，公证书载明，冠生园公司的委托代理人到该处申请保全证据公证，2019年11月18日，公证员邓某和公证人员田某、申某委托代理人欧阳菁萍在公证处办证大厅，欧阳菁萍使用该处连接互联网的电脑，进行了在“小月零食批发零售店”下订单、支付的过程，2019年11月21日，公证人员凭短信取件码取出一个贴有申通快递单号773015078112565的包裹。

2019年11月23日，公证人员及欧阳菁萍一同将该包裹从公证员邓某办公室取出，并将上述包裹拆开，取出该包裹中的物品，该物品的外包装载有“产品名称：小曲家白兔卷——香蕉牛奶味，制造商：河南博涵食品有限公司”。

公证人员拍照后，拍照、封存的物品交由欧阳菁萍保管。

2020年5月21日，因案涉商品不断下架，为了防止证据灭失，原告向本院提交了证据保全申请书，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条和2020年5月1日正式施行的新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，对该申请予以批准。

并就博涵公司产品在网店上的销售行为通过司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ北京市方正公证处区块链节点分布式应用，就案件所涉电子数据进行保全取证，并通过“北京市方正公证处区块链取证平台”进行了上链存证。

经核查，司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ是由真相科技维护运行的由法院、公证处、司法鉴定机构、第三方存证平台如ＩＰ360法治云平台等组成的去中心化司法区块链系统，实时同步数据至区块链网络各节点并可通过区块链网络进行校验。

2020年5月27日17:00-18:00之间，经本院审批同意保全的电子证据的取证、上链存证完成。

北京市方正公证处作出编号为：ＦＺ-ＢＷＸ-0320200527109617、ＦＺ-ＢＷＸ-0320200527166632、ＦＺ-ＢＷＸ-0520200527226953的取证数据保全证据证书三份。

识别或扫描该三份证书的“核验二维码”，可以核查取证证书，该证书上载明“本证书由司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ区块链系统签发，证明文件（电子数据）自申请时间起已经存在且内容保持完整，未被篡改。

”另载明“证书签发机构：司法联盟链；

证书签发节点：北京市方正公证处。

”并说明“司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ是由法院、公证处、司法鉴定机构、第三方存证平台等组成的司法区块链系统，所有电子数据指纹自申请时间起已通过区块链系统同步各机构节点。

司法联盟链及区块链系统应用采用国家授时中心北斗卫星授时。

司法联盟链身份认证系统采用公安部身份验证系统。

查询验证证书内相关信息请访问司法联盟链官方网站××。

”另注明：取证方式为互联网取证，取证类型为过程取证，取证时间为2020年5月27日（后备注有精确到秒的时间），证据格式为ＭＰ4。

点击取证内容，通过直接观看该取证ＭＰ4内容，可分别查看到淘宝是大腿零食店在售卖案涉小曲家白兔卷—草莓牛奶味，价格为6.8元；

在（2019）湘长华证内字第5948号公证书中有体现的淘宝小月零食批发零售店已下架本案案涉商品；

拼多多ＡＰＰ上有多店售卖案涉小曲家白兔卷，价格从21元三袋到17.2元不等。

经验证，涉案证据自司法联盟链ｌｅｇａｌＸｃｈａｉｎ北京市方正公证处区块链节点分布式应用就案件所涉电子数据进行保全取证，并通过“北京市方正公证处区块链取证平台”进行了上链存证后，没有被篡改过。

庭审中，本院组织当事人对涉案商品进行了比对。

原告认为，案涉糕点包装纸上的被诉标识与原告第202241号商标相同，被告认为被诉标识与原告商标不同。

博涵公司对制造、销售涉案糕点的事实予以认可，同时认可其向甜甜柜零食店销售了案涉糕点。

但其辩称淘宝是大腿零食店、小月零食批发零售店、拼多多APP上所销售的案涉白兔卷，无法确认是该公司销售。

另查明，被告博涵公司系自然人独资公司,法定代表人章成奇,注册日期为2007年12月29日。

经营范围为:生产加工糕点（烘烤类糕点）。

被告甜甜柜零食店系个体工商户,经营者为石扬超,注册日期为2019年9月18日。

经营范围为:乳制品、烟草制品、预包装食品、散装食品、进口食品、糕点、面包、进口酒类销售。

本院认为，冠生园公司系第30类202241号商标的注册人，有权提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被诉侵权商品为蛋糕卷，属于第202241号注册商标核定使用的第30类中的面包，糕点及糖果系相同商品，被诉蛋糕卷包装纸上的大白兔图形标识与第202241号“大白兔图形标识”注册商标，图形整体结构相同，图形构图相同，仅兔子的褶皱线改为平滑线，黑色椭圆、红色近方形、红蓝线、红蓝白圆点都高度相似。

在隔离比对的情形下，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标。

202241号作为“驰名商标”，已经具有极高的市场认知度和显著性，被控侵权标识使用在第30类的糕点上，容易导致混淆，让相关公众误认为被控侵权商品来源于冠生园公司或与其有特定联系，故被控侵权商品系侵犯原告涉案注册商标专用权的商品。

关于两被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为。

本院认为，根据（2019）湘长华证内字第5397号公证书、（2019）湘长华证内字第5948号公证书的记载、编号为：FZ-BWX-0320200527109617、FZ-BWX-0320200527166632、FZ-BWX-0520200527226953的三份取证数据保全证据证书中已上链的存证，涉案商品外包装袋均标注了制造商为河南博涵食品有限公司，博涵公司当庭认可其生产销售涉案产品的事实，同时，博涵公司也认可其向甜甜柜零食店销售了涉案糕点。

对被告博涵公司有关淘宝是大腿零食店、小月零食批发零售店、拼多多APP上所销售的案涉白兔卷无法确认是该公司销售的辩论意见，本院认为，（2019）湘长华证内字第5397号公证书、（2019）湘长华证内字第5948号公证书的记载、编号为：FZ-BWX-0320200527109617、FZ-BWX-0320200527166632、FZ-BWX-0520200527226953的取证数据保全证据证书清楚、完整的记录了淘宝是大腿零食店、小月零食批发零售店、拼多多APP上所销售的案涉白兔卷的相应情况，综上，在无有效反证的情况下，本院认定博涵公司生产、销售了涉案商品，且其销售渠道既有实体店，也有淘宝是大腿零食店、小月零食批发零售店、拼多多APP。

对博涵公司的该辩论意见，本院不予采信。

公证书载明了有在甜甜柜零食店购买过涉案商品，其经营者提供了证据进货单，该行为应认定为系其对销售涉案商品事实的认可，故在无相反证据的情况下，本院认定其销售了涉案商品。

博涵公司生产、销售涉案商品及甜甜柜零食店销售涉案商品的行为构成对原告第202241号注册商标专用权的侵犯，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，甜甜柜零食店提交了进货单据，据此可认定甜甜柜零食店对涉案商品构成商标侵权并不知情，结合博涵公司认可其向甜甜柜零食店供货的事实，本院认为，甜甜柜零食店能证明涉案商品合法来源，其应停止侵害，不承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所收到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案冠生园公司的实际损失、博涵公司的侵权获利及商标许可使用费均难以查明，本院在考虑侵权行为的性质、程度、经营规模、销售时间、后果及商标的声誉等因素的基础上，尤其是案涉商品为食品，且又有在淘宝网店、拼多多APP上有销售的情况，予以综合确定。

关于合理费用的确定，结合原告公证取证的事实，本院对合理维权费用予以酌情支持。

综上，本院酌情确定赔偿数额为250000元(含合理维权开支)，对超出部分本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决如下：一、被告河南博涵食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第202241号注册商标专用权的白兔卷；

二、被告长沙市雨花区甜甜柜零食店（经营者石扬超）立即停止销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第202241号注册商标专用权的白兔卷；

三、被告河南博涵食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失250000元（含合理维权费用）；

四、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9100元，减半收取4550元，由原告上海冠生园食品有限公司负担1550元，被告河南博涵食品有限公司负担3000元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　彭星二〇二〇年六月一日法官助理蔡远程书记员段青芮附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

第八十一条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申某住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条?人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。

在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。