广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1856号上诉人（原审被告）：佛山红纯派娱乐有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：范树坤。
委托诉讼代理人：赵刘波，广东启兰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李泽华，广东启兰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区。
法定代表人：陈旭。
委托诉讼代理人：沈鹏伟，广东群豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗结芳，广东群豪律师事务所律师。
上诉人佛山红纯派娱乐有限公司（以下简称红纯派公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初7786号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。
红纯派公司上诉请求：1.撤销一审判决；
2.改判驳回好唱公司全部诉讼请求；
3.本案一审、二审诉讼费用全部由好唱公司承担。
事实和理由：第一，红纯派公司使用的涉案标识与好唱公司持有的注册商标既不相同，也不近似，不会对相关公众造成混淆或误认。
红纯派公司在一审庭审中明确阐述了其使用的涉案标识与好唱公司持有的涉案商标的区别，红纯派公司使用的案涉标识“红派纯·K”(艺术字体)、“红派纯K”(宋体)、“红派纯K·PARTY”标识与好唱公司持有的商标“K”(第8299448号注册商标)、“纯K”(第11727497号注册商标)、“纯kparty”(第11727494号注册商标)”、“纯K”(第11727503号注册商标)在元素构成、整体外观及视觉效果上均具有明显区别，不会对相关公众造成混淆或误认，不构成商标侵权。
一审法院认定红纯派公司使用的涉案标识与好唱公司持有的涉案商标构成近似系事实认定错误。
第二，好唱公司持有的涉案商标不具有显著性，且知名度较弱，客观上不会对相关公众造成混淆或误认。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标侵权的评判标准为“近似+容易导致混淆”。
红纯派公司已在一审庭审及前文中详细阐述两者商标既不相同，也不近似。
关于是否容易导致混淆问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，查明两者商标是否容易导致混淆应当考察好唱公司所持有的注册商标的显著性和知名程度。
只有当权利人的商标显著性强、知名度较高时，才具备有使相关公众产生混淆误认的可能性。
而好唱公司持有的注册商标不具有显著性，且知名度较弱，不为相关公众熟知，因而不具备使相关公众产生混淆误认的可能性。
一审法院在认定红纯派公司使用的涉案标识与好唱公司持有的注册商标是否容易导致混淆时，未依法将好唱公司持有的注册商标的显著性及知名度因素纳入考量范围，从而得出红纯派公司使用涉案标识容易导致相关公众混淆误认的错误结论，属于事实认定错误。
第三，好唱公司连续三年未实际使用涉案商标，无权向红纯派公司主张赔偿责任。
根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，涉案商标是否实际使用这一事实的举证责任在于好唱公司，而好唱公司一审中提交的证据存在重大瑕疵，商标许可合同、国内支付业务付款回单均无原件，不能证明其在此前三年内实际使用过涉案四个商标，一审法院在没有充分证据证明前述事实的情况下，认定好唱公司已实际使用了涉案注册商标，属于事实认定错误。
综上，红纯派公司使用涉案标识不构成商标侵权，无需承担停止侵权及赔偿损失的责任，也无需承担案件受理费用，请求二审驳回好唱公司的全部诉讼请求。
好唱公司辩称，好唱公司依法享有第8299448号、11727497号、11727494号、11727503号注册商标专用权。
涉案注册商标具有显著性，好唱公司通过官方网站、微博、微信公众号等途径宣传使用涉案商标，凤凰网、新浪网等亦对“纯K”的新概念KTV品牌进行报道。
经过好唱公司的经营，“纯K”新概念KTV品牌在全国各地开设了四十多家直营店及加盟店，已为广大消费者熟知，具有极高的知名度和影响力。
红纯派公司在其经营的“红派纯K”店门头、照片、室内装潢、营业用品等多处使用与涉案商标相同及近似标识，客观上容易对相关公众产生混淆或误认，构成商标侵权。
红纯派公司申请注册包含“纯KPARTY”“纯K”的商标均已被驳回，可进一步证明好唱公司注册商标的显著性和知名度。
二、一审法院认定红纯派公司使用的标识与涉案注册商标近似，符合法律规定。
综合涉案注册商标的使用情况及知名度，好唱公司侵权行为的性质及情节，以及好唱公司维权的合理费用，一审判决红纯派公司向好唱公司赔偿经济损失及维权合理费用5万元，符合法律规定。
好唱公司向一审法院起诉请求判令：1.红纯派公司立即停止侵犯好唱公司第8299448号“”注册商标、第11727497号“”注册商标、第11727494号“”注册商标以及第11727503号“”注册商标专用权的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装饰装潢、删除大众点评、美团等相关网站中侵权文字、图片等内容；
2.红纯派公司赔偿好唱公司经济损失和维权合理开支100000元;3.红纯派公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、好唱公司及涉案注册商标的相关情况好唱公司成立于2014年3月20日，原企业名称为珠海横琴新区某联盟投资管理有限公司，于2016年4月29日变更为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，经营范围包括：投资管理、管理咨询、项目投资、实业投资；
文化传播、演艺、音乐制作；
特许权经营；
音乐文化交流活动策划；
品牌管理策划等。
好唱公司受让的四个涉案注册商标情况如下：2011年12月21日，广州市某投资管理有限公司经国家商标局核准，注册了第8299448号商标“”，核定服务项目为第41类：文娱活动、俱乐部服务(娱乐或教育)、提供卡拉OK服务等。
2015年12月13日，珠海横琴新区某联盟投资管理有限公司经核准受让该商标。
2017年5月10日，该商标变更注册人名义为好唱公司。
2014年4月14日，广州市某投资管理有限公司经国家商标局核准，注册了第11727497号商标“”，核定服务项目为第41类：电视文娱节目、文娱活动、提供卡拉OK服务等。
2015年12月13日，珠海横琴新区某联盟投资管理有限公司经核准受让该商标。
2017年5月10日，该商标变更注册人名义为好唱公司。
2014年4月14日，广州市某投资管理有限公司经国家商标局核准，注册了第11727503号商标“”，核定服务项目为第41类：电视文娱节目、文娱活动、提供卡拉OK服务等。
2015年12月13日，珠海横琴新区某联盟投资管理有限公司经核准受让该商标。
2017年5月10日，该商标变更注册人名义为好唱公司。
2015年7月21日，广州市某投资管理有限公司经国家商标局核准，注册了第11727494号商标“”，核定服务项目为第41类：电视文娱节目、文娱活动、提供卡拉OK服务等。
2015年12月13日，珠海横琴新区某联盟投资管理有限公司经核准受让该商标。
2017年5月10日，该商标变更注册人名义为好唱公司。
好唱公司提供了实际使用注册商标的多项证据，其中包括《纯k经营指导合同》三份，合同显示，好唱公司作为授权人，授权位于福建省福州市、黑龙江省哈尔滨市、河南省郑州市的三被授权人继续纯k品牌KTV的业务运营，其中约定被授权人可以使用的商标、标识，是指包括但不限于个体“纯k”“k”“纯”“纯kPARTY”等注册商标等，约定的五年期限的知识产权授予费38万元。
二、好唱公司指控的侵权行为1.好唱公司公证保全了如下事实：2018年10月22日，好唱公司和公证人员一起来到红纯派公司的经营地址，在服务场所外墙、门口指引牌、店内装饰、酒水牌、价目表等配套宣传上使用的被诉标识有“红派纯K”“”“”该店包厢可以提供歌曲点唱服务，好唱公司代理人在此消费500元。
好唱公司此后又于2019年5月14日、8月17日对该店进行了可信时间戳保全，显示红纯派公司所使用的被诉标识依然存在。
好唱公司以此主张红纯派公司恶意侵权。
2.好唱公司以可信时间戳认证形式保全了如下事实：2018年10月发现，红纯派公司在“美团”上开设了名为“红派纯Kparty（南海店）”的商户，其中的三款套餐页面都是标注为“红派纯K”。
红纯派公司在“大众点评”上开设了名为“红派纯Kparty（南海店）”的商户，其中的两款优惠促销页面都是标注为“[某广场]红派纯K”。
好唱公司此后又于2019年6月25日对上述两个APP的信息进行了可信时间戳保全显示，红纯派公司在“美团”上的商户名称改变为“红派纯Kparty（某广场店）”，在“大众点评”上的商户名称改变为“[某广场]红派纯Kparty”。
比对意见。
好唱公司主张，红纯派公司店铺中被诉的“红派纯K”中的“纯K”，与好唱公司第11727503号“”构成相同；
被诉的“”中“纯”，与好唱公司第11727497号商标“”构成相同；
被诉的“”中的“纯PARTY”与第11727494号商标“”构成相同，其中的“”与好唱公司第8299448号商标“”构成相同。
红纯派公司在美团上使用的“红派纯Kparty”中的“纯Kparty”，与第11727494号商标“”构成相同；
使用的“红派纯K”中的“纯K”，与好唱公司第11727503号“”构成相同。
在大众点评上使用的“红派纯Kparty”中的“纯K”，与好唱公司第11727503号“”、第11727497号“”构成相同；
其中的“纯Kparty”，与好唱公司第11727494号商标“”构成相同。
红纯派公司认为，应该以红纯派公司所使用的整体标识进行比对，红纯派公司的使用行为不构成商标侵权。
三、红纯派公司的有关情况红纯派公司成立于2018年1月31日，注册资本10万元，经营范围包括歌舞厅娱乐活动（卡拉ok娱乐服务）、酒、饮料及茶叶销售等。
该公司申请在41类服务上注册“红派纯”商标，于2019年4月18日获得国家商标局受理。
四、其他好唱公司主张其为合理费用为20000元，其中律师费10000元。
公证费2480元，ktv消费500元，其他为交通费、餐饮等必要费用。
一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。
好唱公司系第8299448号、第11727497号、第11727494号以及第11727503号注册商标的权利人，依法在其核定的服务项目范围内对上述商标享有注册商标专用权，并有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，他人未经许可不得在相同或者类似服务上使用与好唱公司注册商标相同或近似的商标。
至于红纯派公司提出的好唱公司第11727497号及第11727503号处于宣告无效或者撤销过程的意见，一审法院不仅在认证时予以论述，而且好唱公司举证的证据17佐证了两注册商标目前并未丧失权利的证据，因此红纯派公司的意见于法无据，一审法院不予采纳。
根据查明的事实，红纯派公司店铺装饰、宣传以及在美团和大众点评上使用了好唱公司指控的被诉侵权标识。
红纯派公司否认美团和大众点评上的商户并非其所注册，并无证据反驳，一审法院不予采纳。
上述被诉侵权的标识起到了识别服务来源的作用，是商标意义上的使用。
根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，以及在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。
红纯派公司使用被诉标识是否具有合法基础的问题，对于其提出“使用被诉标识是包含了公司自身名称的元素，同时也结合了KTV行业广泛使用的k元素”，红纯派公司实际提出了两个抗辩，即对企业字号的合理使用，以及K属于行业通用元素或者名称。
对此一审法院认为，红纯派公司所使用的被诉标识中的文字是“红派纯”，与其企业字号“红纯派”明显不同，因此对其主张的对企业字号的合理使用，不予采纳；
对于后一种抗辩意见，因为该主张并非众所周知的事实，红纯派公司应该对“K属于行业通用元素或者名称”的待证事实承担举证证明责任，但其仅为口头主张并未提供证据予以佐证，因此应承担举证不能的不利法律后果。
此外，红纯派公司举证的商标申请也和本案不具有关联性，其并没有取得法定的专用权，且被诉标识和其申请的商标明显不同。
综上红纯派公司使用被诉标识并不具有合法基础，应对好唱公司主张的商标侵权进行进一步认定。
被诉标识的使用是同等规格的规范性使用，并不存在突出使用其中部分组成要素的情形，因此应对被诉标识的整体与好唱公司注册商标进行比对。
按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条规定的商标比对的标准，将被诉标识“红派纯K”“”“”“红派纯Kparty”与好唱公司四个注册商标比对，应认定该四个被诉标识，分别与好唱公司第8299448号商标“”、第11727497号商标“”、第11727503号商标“”、第11727494号商标“”，均构成商标近似。
综上，红纯派公司未经好唱公司许可，在相同服务上使用近似的标识、易导致相关公众混淆误认的被诉标识，侵害了好唱公司对注册商标享有的专用权，因此好唱公司关于停止侵害的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
好唱公司已经举证证明其已经实际使用了注册商标，一审法院已经对该事实予以确认，因此红纯派公司以好唱公司未实际使用注册商标无事实根据。
至于红纯派公司提出的应适用《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第三款的规定，一审法院认为，首先该规定的适用范围是商标授权确权的行政案件，其次，本案并不符合该规定适用的范围，如果参照适用应是第一款“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。
”，而非适用第三款。
关于赔偿金额。
好唱公司以多次取证时红纯派公司仍然使用被诉标识主张红纯派公司恶意侵权，一审法院认为，恶意侵权的构成要件，其中侵权人的主观状态应为直接故意，好唱公司的证据并不能体现这一点，在法院没有认定侵权的情况下，明显不能仅以红纯派公司继续使用被诉标识就认定为对侵犯好唱公司商标权的主观故意，因此好唱公司主张红纯派公司恶意侵权，于法无据，一审法院不予采纳。
鉴于无证据证明好唱公司所遭受的实际损失或红纯派公司因侵权所获得的利益，因此应按照法定赔偿标准计算赔偿。
一审法院综合考虑涉案商标注册使用情况及其知名度、红纯派公司的侵权行为的性质及情节等因素，并纳入好唱公司必要的维权合理费用，酌定红纯派公司应赔偿好唱公司经济损失及维权合理费用共50000元。
好唱公司诉请超出的金额，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款，第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、红纯派公司于判决生效之日起，立即停止侵害好唱公司第8299448号、第11727497号、第11727494号以及第11727503号注册商标的专用权；
二、红纯派公司于判决生效之日起十日内，向好唱公司赔偿经济损失及维权合理费用共50000元；
三、驳回好唱公司的其他诉讼请求。
如果红纯派公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由好唱公司负担1000元，红纯派公司负担1300元。
二审期间，好唱公司向本院提交了国家知识产权局《关于第11727497号第41类“纯K”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。
本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
经认证，该决定来源真实、合法，且与本案相关，本院予以采信。
经审理，本院确认一审法院查明的事实。
另查明，好唱公司在其官网、微博中均使用了第8299448号、第11727497号、第11727494号以及第11727503号注册商标。
2017年10月17日，好唱公司与郑某签订《纯K经营指导合同》，约定郑某获准经营KTV的具体营业地址为河南省郑州市。
该店铺在美团平台上使用了第11727497号“”以及第11727503号“”注册商标。
2019年8月13日，国家知识产权局作出的《关于第11727497号第41类“纯K”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》认定好唱公司提供的商标使用证据有效，决定驳回深圳市百乐纯歌娱乐有限公司的撤销申请，第11727497号第41类“纯K”注册商标不予撤销。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。
本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权标识与好唱公司注册商标是否构成近似；
2.红纯派公司关于涉案商标三年未使用的抗辩是否成立。
关于被诉侵权标识与好唱公司注册商标是否构成近似的问题。
红纯派公司上诉主张被诉侵权标识“红派纯K”“”“”“红派纯Kparty”既不相同也不相近似，不会对相关公众造成混淆或误认。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
经比对，被诉侵权标识的认读部分，完整包含了好唱公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”以及第11727494号“”注册商标，且被诉侵权标识的显著部分“K”作了放大处理及艺术变形，与涉案注册商标的“K”相近似，相关公众施以一般注意力的情况下，容易误认为所享受的服务来源于好唱公司或红纯派公司与好唱公司存在有特定联系。
一审判决认定被诉侵权标识与好唱公司涉案注册商标构成近似正确，本院予以维持。
关于红纯派公司主张涉案商标三年未使用的抗辩是否成立的问题。
根据查明的事实，好唱公司在其官网、微博中均使用了涉案注册商标，也授权案外人在经营中使用其注册商标，结合国家知识产权局于2019年8月13日作出的对第11727497号注册商标不予撤销的决定，现无证据证明好唱公司主张权利的商标连续三年未使用，红纯派公司主张涉案注册商标三年未使用依据不足，本院不予采信。
红纯派公司未经好唱公司许可，在KTV店铺装饰、宣传以及在美团和大众点评上使用被诉侵权标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，侵害了好唱公司的商标专用权，一审判决根据涉案注册商标的使用情况及知名度、红纯派公司的侵权行为的性质及情节等因素，酌定红纯派公司赔偿好唱公司经济损失及维权合理费用50000元符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，红纯派公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
案件受理费1050元，由上诉人佛山红纯派娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。