上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民初400号原告：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州市。

法定代表人：孙国香，总经理。

委托诉讼代理人：王炎军，浙江英普律师事务所律师。

被告：南通飞讯电子有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人：徐晶晶,负责人。

被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：孙沁，董事长。

委托诉讼代理人：王若鹏，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛宜婕，上海市华诚律师事务所律师。

原告苏州宝时得电动工具有限公司(以下简称宝时得公司)与被告南通飞讯电子有限公司(以下简称飞讯公司)、上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人王炎军，被告寻梦公司的委托诉讼代理人葛宜婕，被告飞讯公司的法定代表人徐晶晶到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告宝时得公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告寻梦公司立即停止销售、许诺销售被控侵权产品的行为；

被告飞讯公司停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品，并销毁库存侵权产品及生产模具；

2.两被告共同赔偿原告经济损失50万元，其中包括购买侵权产品费用、公证费、律师费等合理费用共计52689元。

事实和理由：宝时得集团成立于1994年，是一家集电动工具研发、制造、营销于一体的国际知名电动工具的跨国公司，在国际、国内电动工具市场有着较高的知名度。

原告宝时得公司隶属于宝时得集团，2015年1月30日向国家知识产权局申请了名称为“电钻”的外观设计专利，于2015年8月12日获授权公告，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0(以下简称涉案专利)，涉案专利目前处于有效状态。

经调查，原告发现一家名为“科特威电动工具”的店铺在被告寻梦公司经营的拼多多平台上销售多款品牌名称为“科特威”的电钻(以下简称被控侵权产品)，该被控侵权产品与原告涉案专利构成相同或近似，该被控侵权产品的生产商为被告飞讯公司。

据此，原告认为两被告侵害其享有的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故诉至法院请求判如所请。

被告飞讯公司辩称，1.飞讯公司没有实施被控侵权行为的能力。

飞讯公司的经营范围不涉及被控侵权产品的制造、销售。

飞讯公司仅有4人，不具备生产被控侵权产品的技术、设备等相关生产条件，事实上也未生产过一件电动工具产品。

因此，原告要求被告飞讯公司销毁库存及生产模具的诉请缺乏事实和法律依据；

2.飞讯公司并未实施被控侵权行为。

原告提供的证据不足以证明飞讯公司实施了被控侵权行为，公证购买快递包裹中的合格证不是被告飞讯公司的；

3.飞讯公司从未在拼多多平台上以公司名义注册过店铺。

飞讯公司与拼多多平台上的涉案“科特威锂电工具”店铺没有关系，不应当作为本案被告；

4.飞讯公司的对公账户及相关票据显示，飞讯公司从未销售过被控侵权产品。

综上，请求法院驳回原告的全部诉请。

被告寻梦公司辩称，1.寻梦公司并非适格被告。

寻梦公司系拼多多网站、拼多多APP及拼多多微信商城的经营者，系第三方入驻模式的电子商务平台，拼多多平台上的商品均由第三方入驻商家向消费者直接销售。

寻梦公司作为非自营电子商务交易平台的网络服务提供者，并未实施侵权行为，并非本案适格被告。

商家入驻平台，与寻梦公司签署有《拼多多平台合作协议》，约定了双方之间的责任；

2.寻梦公司没有过错。

寻梦公司在商家入驻时要求其提供个人身份、企业证照、相关资质证明等信息，通过平台审核即可开店经营。

拼多多平台有商家数十万，过亿在线商品和服务信息，且平台商品数据实时变化，寻梦公司无法全面、实质审查。

为便于权利人维权，寻梦公司在拼多多官网公开了《知识产权维权投诉指引》，收到有效投诉后即对被投诉商品采取下架、断开链接等措施，已经尽到注意义务；

3.寻梦公司被控侵权事实已不存在。

寻梦公司收到应诉材料后，立即核实商品信息，通知商家处理被控侵权产品，并及时删除、屏蔽了被控侵权产品链接，被控侵权行为已不存在。

综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，且索赔金额过高，请求法院驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本案证据的举证、质证及认证意见如下：一、原告为证明其诉讼主张，提交了以下证据：(一)权属证据。

证据1涉案专利授权公告；

证据2中国及多国专利审查信息查询页；

证据3外观设计专利权评价报告；

(二)侵权证据。

证据4(2019)浙杭西证民字第3754号公证书；

证据5网站证照信息及工信部ICP备案信息；

证据6(2018)浙杭西证民字第11493号公证书；

(三)赔偿证据。

证据7公证费发票；

(四)原告品牌及产品知名度证据。

证据8央视网视频；

证据9新华日报的新闻报道打印件；

证据10网页打印件。

被告飞讯公司发表质证意见：对上述证据中公证书的形式真实性认可，对其余证据的真实性不能确认，对全部证据的关联性不予认可。

被告寻梦公司发表质证意见：认可上述证据的真实性。

二、被告飞讯公司为反驳原告的主张，提交了以下证据：证据1银行对账单；

证据2企业查询信息；

证据3购销合同；

证据4发票。

原告发表质证意见：对上述证据的真实性、关联性不予认可。

被告寻梦公司认可法院的认证意见。

三、被告寻梦公司为反驳原告的主张，提交了以下证据：证据1涉案店铺基本信息；

证据2拼多多平台合作协议；

证据3涉案店铺协议签署记录；

证据4涉案订单信息、操作日志；

证据5拼多多网站知识产权投诉指引。

原告、被告飞讯公司发表质证意见：认可上述证据的真实性。

本院对双方当事人均认可真实性和关联性的证据亦予以认可。

对原告提交的除第(四)组外的证据真实性予以认可，对第(四)组证据认为与本案无直接关联性，不予采信。

对被告飞讯公司提交的证据，本院认为与本案无直接关联性，不予采信。

对于全部已采信证据的关联性，本院将结合证据形式、证据内容及证据之间的印证关系、优势证据原则及商业经营习惯等因素综合认定。

本院经审理查明：原告系名称为“电钻”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0外观设计专利的专利权人，专利申请日为2015年1月30日，授权公告日为2015年8月12日。

涉案专利目前处于有效状态。

涉案专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。

涉案专利由六面正投影视图和立体图表示，其由电钻夹头、电钻本体、手柄和电池包组成，整体近似“7”字枪形。

电钻本体位于水平方向，其前端连接着电钻夹头，下端连接着手柄，手柄的底端连接着电池包。

电钻夹头的左端近似弹头状，右端为表面分区排列有密集长条形防滑条的夹头外罩。

电钻本体近似粗细不均匀的圆柱体，前端为表面有密集防滑条的扭矩调节旋钮，其后为表面光滑的功能切换旋钮，顶部居中有长条形的转速挡切换旋钮位于凸起的倒圆角长方框内，其下方两侧均有长方形标识部，右端有3条环形凹槽，凹槽后侧为电机，电机两侧均有跑道形散热孔；

手柄上部张开、截面较宽，中下部接近圆角三棱柱形，其上端有推杆，左上侧为变速开关，右上侧有近似三角形图案，变速开关的下方为3条平行防滑凸纹，手柄两侧避开上述位置有不规则几何形状的包胶部。

电池包为与手柄粗细基本一致的短柱体，与手柄呈“几”字形连接，“几”字形下方有长方形的电池开启按钮，按钮表面有三道横向防滑槽。

2018年4月16日，案外人朱某某与被告寻梦公司签署拼多多平台合作协议，在拼多多商城经营网店，店铺名称为“科特威电动工具”，店铺类型为个人。

2018年12月17日，原告委托代理人向浙江省杭州市西湖公证处申请对有关收货、在线确认收货等过程进行保全证据，公证人员对上述过程进行了拍照、截屏打印并制作了(2018)浙杭西证民字第11493号公证书。

根据公证书记载，2018年12月17日，公证人员、原告委托代理人来到位于浙江省杭州市莫干山路XXX号大厦一楼寄存台提取运单号为XXXXXXXXXXXX的天天快递1件,快递单记载收件人为原告委托代理人，手机尾号为7746，收件地址与上述地址一致，发件人为科特威，手机号为XXXXXXXXXXX，发货地址为江苏省南通市启东市王鲍镇黄英村。

上述快递盒内有若干锂电充电钻产品，外包装上印有“科特威KETEW专业锂电工具”字样，电钻产品本体的标识部上印有“科特威TM”及被告飞讯公司名称。

2018年12月20日，原告委托代理人登录淘宝网确认收货，根据网页快照及订单详情，名称为“科特威锂电工具”的淘宝店铺销售了“德国工业级科特威双速锂电池充电冲击手枪多功能电动螺丝刀”(16.8VF双速一电一充+配件、工业级36VF双速一电一充+配件)，价格分别为96.48元、133.24元，运单号码、物流公司、收发地址、签收情况等信息与前述信息一致。

该店铺信息显示，其掌柜为“飞讯工具”，前述产品的销售价格从48元至265元，根据颜色分类不同，价格不等，累计评论18,510个，交易成功3,227次，配送是江苏南通发货。

2019年4月25日，原告委托代理人向浙江省杭州市西湖公证处申请对有关收货、在线确认收货等过程进行保全证据，公证人员对上述过程进行了拍照、截屏打印，并制作了(2019)浙杭西证民字第3754号公证书。

根据该公证书记载，同日，公证人员、原告委托代理人来到位于浙江省杭州市莫干山路XXX号大厦一楼的丰巢自提柜，输入取件码提取了运单号为XXXXXXXXXXXX的天天快递1件，快递单记载收件人手机尾号为7746，收件地址与上述地址一致，发件人为徐晶晶，手机号为XXXXXXXXXXX，寄件地址为江苏省南通市启东市聚星路与吕北公路交叉口。

该快递盒内的货物为一电钻产品，外包装上印有“科特威KETEW专业锂电工具”字样，电钻产品本体的标识部以及所附锂电工具使用说明书上印有“科特威TM”及被告飞讯公司名称。

随后，原告委托代理人使用尾号为7746号的手机登录拼多多账户确认收货，根据店铺网页以及我的订单，名称为“科特威电动工具”的拼多多店铺销售“德国科特威锂电钻双速充电钻36V手枪钻多功能家用螺丝刀(进口36VF一电+配件、进口18VF一电+配件)”，实付款分别为130元和100元，根据网页图片，36V与18V产品的区别在于，36V产品加有底座。

被控侵权产品类别较多，价格范围为48元至185元不等，全网总售9,741件，商品评价297，单独购买59元，发起拼单48元。

原告当庭确认本案被控侵权产品为无底座产品(16.8VF、18VF)。

根据当庭勘验，原告从淘宝店铺和拼多多店铺购买的被控侵权产品外观相同。

被控侵权产品由电钻头、电钻本体、手柄和电池包组成，整体近似“7”字枪形。

电钻本体位于水平方向，其前端连接着电钻头，下端连接着手柄，手柄的底端连接着电池包。

电钻头的左端近似弹头状，右端为表面分区排列有宽长条形防滑条的夹头外罩。

电钻本体近似粗细不均匀的圆柱体，前端为表面有密集防滑条的扭矩调节旋钮，上有1-15的刻度，其后为表面光滑的功能切换旋钮，顶部居中有长条形的转速挡切换旋钮位于凸起的倒圆角长方框内，其下方两侧均有长方形标识部，右端有3条环形凹槽，凹槽后侧为电机，电机两侧均有跑道形散热孔；

手柄上部张开、截面较宽，中下部接近圆角四棱柱形，其上端有推杆，左上侧为变速开关，右上侧有近似三角形图案，变速开关的下方为3条平行防滑凸纹，手柄两侧避开上述位置有不规则几何形状的包胶部。

电池包为与手柄粗细基本一致的短柱体，与手柄呈“Z”字形连接，“Z”字形下方有长方形的电池开启按钮，按钮表面有四道横向防滑槽。

2019年6月26日，被告寻梦公司对商品ID为XXXXXXXXXX、名称为“德国科特威锂电钻双速充电钻36V手枪钻多功能家用螺丝刀”的商品实行平台限制，禁售该款商品。

根据被告寻梦公司通过后台查询的数据，截止2019年11月20日，被控侵权商品在拼多多平台销售数量共计884件，销售金额117,936元，同时退款成功的订单数量18件，金额2,704元，实际销售金额115,232元。

被告飞讯公司成立于2016年10月17日，经营范围包括：电子产品的研发、销售；

……机电设备……的销售等。

原告在本案中主张合理费用52,689元，并提交了公证费发票(2,000元)，购买产品费证据(689元)，但未提交律师费支出的证据。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的专利权保护范围；

二、被告飞讯公司是否实施了被控侵权行为；

三、本案的民事责任承担。

一、被控侵权产品是否落入涉案专利的专利权保护范围原告认为，从主视图、俯视图、立体图等多个角度对比，两者仅在机身前端有细微差异，但并不影响整体视觉效果，故两者构成近似。

被告飞讯公司认为，经比对，被控侵权产品与涉案专利存在以下区别：1.电钻机头部分。

被控侵权产品的电钻夹头外罩上的长条形花纹较粗疏，涉案专利电钻夹头外罩上的长条形花纹较为细密；

被控侵权产品的电钻夹头外罩后端直接连接扭矩调节旋钮，涉案专利在电钻夹头外罩后端与扭矩调节旋钮之间有一光滑短圆柱体过渡；

2.手柄部分。

被控侵权产品的手柄与电池包呈“Z”字形连接，涉案专利的手柄与电池包呈“几”字形连接；

被控侵权产品的手柄中下部接近圆角四棱柱形，涉案专利的手柄中下部接近圆角三棱柱形；

3.其他花纹及颜色等区别。

被控侵权产品与涉案专利在机头部分的扭矩调节旋钮上的纹路不同，在电池按钮上的防滑槽纹路也不同；

被控侵权产品上有Logo标签，涉案专利没有。

综上，被告飞讯公司认为两者既不相同也不近似。

被告寻梦公司认为两者构成近似。

本院认为，根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品与涉案专利均为电钻，两者属于相同产品。

经比对，本院确认两者在外观设计上除存在被告所辩称的前述3项区别外其余的设计特征均相同，由现有设计状况可知，电钻一般由电钻夹头、电钻本体、手柄和电池包组成，整体近似“7”字枪形，在电钻的基本形状和结构一致的情况下，电钻的一般消费者更为关注电钻其余部位的设计。

涉案专利在电钻各个部件及连接处的具体形状、布局、过渡线条及装饰纹路方面与现有设计相比具有不同的设计特征。

关于被告辩称的区别点，本院认为，首先，被控侵权产品与涉案专利相比仅在于个别部件表面及连接处条纹方面存在粗细多寡或者形状的细微差别，但条纹的位置布局基本相同；

其次，手柄形状上差异仅可从仰视图中显示，而从立体图也即从产品正常使用时的观察角度看，被控侵权产品的手柄形状与涉案专利手柄形状构成近似；

第三,电钻本体由近似粗细不均匀的圆柱体组成，缺少其中一个短圆柱体不会影响整体视觉效果，此外，涉案专利的设计要点在于产品形状，而被控侵权产品上的Logo标签对于产品形状没有影响。

综上，被控侵权产品外观具有涉案专利区别于现有设计的技术特征，从整体上进行观察判断，上述区别点属于细微差异不影响两者的整体视觉效果，因此，可以认定被控侵权产品的外观设计与涉案外观专利设计构成近似，落入了涉案专利的专利权保护范围。

二、两被告是否实施了被控侵权行为原告认为，被告飞讯公司实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

被告飞讯公司认为，飞讯公司仅有4名员工，不具备生产侵权产品的能力且拼多多和淘宝平台上的网店与飞讯公司无关，故被告飞讯公司未实施侵权行为。

本院认为，从行为角度来说，制造外观设计是指实现专利文件中的外观专利产品；

从身份角度来说，制造的概念则较为多样，如自己利用设备亲自实施制造行为，委托他人实施制造，组装部件实现专利设计等，在此过程中，行为人会以实际制造商、委托加工商、品牌商等多种身份表明自己身份，但无论哪种形式，都是通过自己的行为亲自，或者借助、帮助他人实施制造侵权产品的行为，构成专利侵权。

本案中，根据侵权产品上标签以及所附说明书表明的生产者信息、侵权产品物流信息等证据，可以证明被告飞讯公司以制造者身份对外经营，故可以认定其实施了制造、销售侵权产品的行为。

关于许诺销售，本院认为，由于现有证据无法证明淘宝及拼多多网店的实际经营者是被告飞讯公司，故无法认定被告飞讯公司实施了许诺销售行为。

关于被告飞讯公司辩称被控侵权产品系他人假冒并非其制造，但其提交的证据不足以推翻法院基于原告证据所作的事实认定，故本院对该辩称不予采信。

三、本案的民事责任承担本院认为，根据专利法的相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，被告飞讯公司以经营为目的，未许可制造、销售与涉案外观设计专利相近似的产品，构成侵害原告享有的外观设计专利权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于被告寻梦公司的民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

关于被告寻梦公司的民事责任。

本院认为，被告寻梦公司属于网络平台服务商，原告没有证据证明被告寻梦公司有明知专利侵权行为存在而未采取必要措施的主观故意及客观行为，被告寻梦公司也提交了证明其已尽到审慎义务的证据，因此被告寻梦公司不构成共同侵权，对原告要求其承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。

鉴于被告寻梦公司已将侵权产品下架，原告对此也予以确认，故对于原告诉请被告寻梦公司停止侵权不再支持。

关于经济赔偿的数额，原告主张以法定赔偿规则确定赔偿金额，提请法院考量的因素包括：1.原告专利价值。

涉案专利在国内电动工具领域具有很高知名度，原告的设计多次获奖；

2.被告飞讯公司的侵权产品销售量大、销售范围广。

根据原告提交的两份公证书，在拼多多平台和淘宝网上仅一家店铺销售额分别为97万多元和185万多元，原告发现在京东、淘宝和拼多多平台上都有科特威品牌的产品在销售。

综上，请求法院酌定赔偿金额为50万元。

被告飞讯公司认为，原告主张的销售数据是全网销量，京东等其他平台上的店铺不是飞讯公司的，淘宝的一个链接下有多种产品，且不是所有评论都针对一个款式的产品，故原告索赔金额过高。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

本案中，原告未提供证据证明原告所受的经济损失或被告飞讯公司的侵权获利，也没有许可费作为参考，故本院根据涉案专利类型、侵权产品售价、一般利润率、专利贡献度、被告经营规模、侵权时间、侵权范围和被告的主观过错以及被告寻梦公司提交的后台数据，同时考虑到单个链接下存在多款产品的商业惯例等因素酌情确定本案的损失赔偿数额。

关于合理费用，原告提交了侵权产品实物，并对实际支出进行了公证，并提供了公证费发票，虽未提供律师费发票，但在本案中律师确为调取证据进行了公证、开庭等工作，故本院将综合考虑本案审理难度、技术复杂程度、律师工作量、差旅和住宿行情、律师费收费标准、调查取证的实际支出等因素，酌情确定合理费用数额。

关于销毁库存产品及专用生产模具的诉讼请求，本院认为，如果被告飞讯公司处还有侵权产品库存，则应当予以销毁，这属于停止侵权的民事责任范畴；

但鉴于原告未向本院提供证据证明被告飞讯公司处有生产侵权产品的专用模具，故对原告的该项诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告南通飞讯电子有限公司立即停止侵害原告苏州宝时得电动工具有限公司享有的名称为“电钻”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0的外观设计专利权；

二、被告南通飞讯电子有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州宝时得电动工具有限公司经济损失100,000元；

三、被告南通飞讯电子有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州宝时得电动工具有限公司合理费用32,689元；

四、驳回原告苏州宝时得电动工具有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8,800元，由原告苏州宝时得电动工具有限公司负担3,232.34元，被告南通飞讯电子有限公司承担5,567.66元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　凌　崧审　判　员　　胡　宓人民陪审员　　程晓鸣二〇二〇年六月三十日法官　助理　　陶冠东书　记　员　　沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……；

（六）赔偿损失；

……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。