福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终415号 上诉人（原审被告）：闽侯县甘蔗隆祥建材商行，经营场所福建省闽侯县甘蔗街道山前村军民路**。

经营者：张**，男，1969年7月13日出生，汉族，住福建省闽侯县。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：吴凡，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李毅强，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人闽侯县甘蔗隆祥建材商行（隆祥建材商行）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司(以下简称肇庆浩宏公司)侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2841号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

隆祥建材商行上诉请求：上诉人不存在侵害被上诉人商标权的行为。

本案被上诉人提供的公证书明显违反了《公证法》和《公证程序规则》的规定，既违反了“自受理公证申请之日起十五个工作日内出具公证书”的规定，也违反了《公证程序规则》第十三条：“公证处应当在核定的区域内受理公证业务”、第十四条：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理”的规定。

本案中，出具公证书的公证机构既非当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地，且公证受理时间与出具公证书的时间相距一年多，该证据严重违法，且存在虚假、错误，不应作为证据使用。

同时，该公证书公证的对象与上诉人缺乏关联性。

本案公证书存在严重违法和虚假，不应作为证据使用，而一审法院却将该公证书作为证据使用。

被上诉人也无法提供被诉侵权产品同一年份同一类别的产品进行比对，最高人民法院（2019）最高法民申5425号裁判文书也认定被上诉人所提交的公证文书不得作为证据使用。

故一审法院事实认定错误，适用法律错误，故请求二审法院对本案依法改判。

肇庆浩宏公司未提交答辩意见。

肇庆浩宏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权商品的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元；

3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

前述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号），认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会给第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标颁发了《广东省著名商标证书》，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人向厦门市鹭江公证处称，肇庆浩宏公司发现有商家在福建省销售涉嫌侵犯肇庆浩宏公司商标权利的产品，现肇庆浩宏公司的委托代理人拟向有关商家购买涉嫌侵权的产品，为日后维权所需，特申请对其购买行为及内容给予保全证据公证。

2015年12月22日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人来到福建省闽侯县××路，入口标有“隆祥建材商行”字样的商店，以普通消费者的身份购买了价格为13元的玻璃胶一瓶，并获得商店工作人员开具的《收款收据》和提供的名片各一张。

离开商店后，公证处公证员及工作人员对所购物品及商店工作人员提供的材料进行编号、标记、记录，并邮寄至公证处。

之后，公证员与工作人员回到公证处，对前述所购物品及商店工作人员提供的材料进行查看、合并签封，最后将签封后的物品邮寄至肇庆浩宏公司的委托代理人指定的地点。

上述过程，公证处公证员及工作人员拍摄照片6张。

2016年11月29日，厦门市鹭江公证处出具（2016）厦鹭证内字第61700号公证书，对上述过程予以证实。

一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，内有JH-348型号的玻璃胶一瓶、《收款收据》（0603903）及“王金国”的名片各一张，与（2016）厦鹭证内字第61700号公证书所附照片显示的封存物品一致。

隆祥建材商行确认公证书所附照片显示的店铺系其经营场所，名片是店铺内的，但否认公证封存的玻璃胶及《收款收据》出自其店铺。

经比对，其中玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。

肇庆浩宏公司确认被诉侵权商品并非其所生产。

另查明，隆祥建材商行成立于2010年9月16日，系个体工商户；

经营范围包括磁砖及装饰材料批发零售；

经营者为张**。

一审法院认为，肇庆浩宏公司系涉案第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标的权利人，涉案商标目前尚在有效期内，应受法律保护。

本案中，隆祥建材商行在其经营场所销售的被诉侵权商品使用了与涉案第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标相同的标识，且与涉案商标核定使用的商品“玻璃粘合剂”为同种商品。

经鉴别，被诉侵权商品与原告生产、销售的正品玻璃胶存在差别，属侵权商品。

隆祥建材商行虽然否认被诉侵权商品系其销售，但在其未提供相反证据推翻公证书所记载事实的情况下，对其相关抗辩不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”的规定，隆祥建材商行销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

”的规定，隆祥建材商行应承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或隆祥建材商行因侵权所获得的利益，亦无注册商标许可使用费可供参照，故根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”的规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、隆祥建材商行侵权行为的性质、销售价格，并酌情考量肇庆浩宏公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，本院酌定本案的赔偿数额为7000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、被告闽侯县甘蔗隆祥建材商行应于判决生效之日起立即停止销售侵害原告肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标专用权商品的行为；

二、被告闽侯县甘蔗隆祥建材商行应于判决生效之日起十日内赔偿原告肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计7000元；

三、驳回原告肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，肇庆浩宏公司系案涉第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标的权利人，目前上述两商标尚处于有效期内，合法权益应受保护。

《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”（2016）厦鹭证内字第61700号公证书由厦门市鹭江公证处作出并盖有公章，该公证书记录了涉案商品系从上诉人处购买，且公证员和公证人员监督了购买全过程，并对购买的商品及现场取得的其他材料进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的实物可以相互对应。

本案中，隆祥建材商行虽对案涉公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其虽对该公证书有异议，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明的内容。

因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

隆祥建材商行主张案涉公证书存在诸多疑点，故不应采信的理由均不能成立。

综上所述，隆祥建材商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由闽侯县甘蔗隆祥建材商行负担。

本判决为终审判决。