辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4383号上诉人（原审被告）：甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆，经营场所辽宁省大连市甘井子区大连湾街216号。

经营者：张艳侠，女，1982年4月19日出生，汉族，住辽宁省昌图县。

被上诉人（原审原告）：李改志，男，1968年8月9日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋娜，辽宁海星律师事务所实习律师。

上诉人甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆因与被上诉人李改志侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3557号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆上诉请求：撤销一审判决的第一到第三项，发回重审或改判上诉人有权继续使用现有的企业名称进行经济活动，不承担赔偿责任，不承担诉讼费。

事实与理由：上诉人使用的“李老汤拉面馆”企业名称系通过当地工商局合法注册取得的，其在企业牌匾、LED显示屏及公众号上使用“李老汤拉面馆”的行为都是该名称合法取得行为的延续，不存在侵权行为；

上诉人使用企业名称与被上诉人持有的商标并不相同，不存在“骨汤”二字，不构成不正当竞争。

因此上诉人认为使用现有企业名称不构成对被上诉人的侵权，不应该停止使用，更不应该承担赔偿责任。

被上诉人李改志辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，根据《企业名称登记管理规定》第五条和第六条，上诉人已登记注册不适宜的企业名称，与被上诉人已登记注册的同行业企业名称相同，被上诉人有权利要求登记主管部门进行变更，一审判决正确。

上诉人未经被上诉人授权使用“李老汤”注册商标，并注明带有李老汤的名称，侵犯了被上诉人的商标注册权，构成不正当竞争。

李改志向一审法院起诉请求：一、判令甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆立即停止侵犯李改志的第13596593号、第13596594号、第17423905号、第17424044号、第17424162号商标专用权的行为，即立即停止在其餐饮店的门面、牌匾及牌匾下方的LED显示屏、菜牌、饿了么网、美团网使用侵犯李改志前述商标专用权的文字、图案及服务标识；

二、判令甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆立即停止使用并变更“李老汤”企业名称，变更后的企业名称中不得包含有“李老汤”字样；

三、判令甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆赔偿李改志经济损失50000元及为制止侵权行为所支付的合理开支7000元，合计57000元。

一审法院查明事实：2015年，李改志经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第13596593号“李老汤师傅LiLaoTangShiFu”（文字与拼音为上下结构）商标和第13596594号“汤”图案商标，商标的核定使用服务项目均为第43类餐厅、饭店、快餐馆等，其中第13596593号商标注册有效期自2015年1月28日至2025年1月27日止，第13596594号商标有效期自2015年4月21日至2025年4月20日止。

第13596593号商标、第13596594号商标的核定使用服务项目为第43类自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆等。

2016年，李改志经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第17423905号“汤”图案商标、第17424044号“李老汤”文字商标、第17424162号“汤”图案与“李老汤”文字混合的圆形图案商标，第17423905号商标、第17424044号商标、第17424162号商标的核定使用商品/服务项目为第35类饭店商业管理、特许经营的商业管理等，上述商标注册有效期均自2016年9月14日至2026年9月13日止。

甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆成立于2018年5月2日，经营者为张艳侠，经营场所位于大连市甘井子区，经营范围包括食品经营（餐饮服务）。

2019年6月12日，李改志向大连市甘井子区公证处申请证据保全，当天公证人员与李改志及摄影人员来到大连市甘井子区名为“李老汤拉面”的餐饮店门口，拍摄照片二张，并对上述店面的外观及店内的情况进行了录像。

大连市甘井子区公证处对上述过程出具了（2019）辽大甘证经字第64号公证书。

经当庭播放公证书所附光盘，光盘中的录像显示，店铺的门面上、外观牌匾上有“李老汤拉面”的字样及“汤”图案与“李老汤”文字混合的圆形图案，牌匾下方LED滚动屏上有“李老汤”字样，店内墙壁上悬挂的菜牌上有“李老汤拉面”的字样及“汤”图案与“李老汤”文字混合的圆形图案。

另查，甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆在饿了么网和美团网外卖平台上使用“李老汤”标识。

又查，李改志就本案支付公证费2000元、律师费5000元。

一审法院认为，李改志系第13596593号、第13596594号、第17423905号、第17424044号、第17424162号注册商标的商标权人。

上述注册商标均在注册有效期内，故李改志的注册商标专用权受法律保护，他人未经李改志许可，不得擅自使用李改志的注册商标。

甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆经营范围和李改志前述注册商标核定使用服务项目构成类似服务。

经对比，甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆在其门面、牌匾、LED滚动屏幕、菜牌上使用的“李老汤”文字和“汤”图案与“李老汤”文字混合的圆形图案，在饿了么网、美团网外卖平台上使用“李老汤”标识，与李改志享有商标权的前述注册商标整体结构近似，容易使相关公众产生混淆，误导公众。

甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆的上述行为，构成对李改志注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆使用“李老汤”字号的行为是否构成不正当竞争。

该餐馆在个体工商户营业执照上登记的名称为“甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆”。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违法本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本案中，甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆违反诚实信用原则，使用与李改志注册商标相同的文字作为企业字号，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆，损害了李改志的合法权益，扰乱了社会经济秩序，应当承担相应的侵权责任。

甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆使用与李改志注册商标相同的文字作为企业字号，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，应当承担停止使用“李老汤”作为企业字号，变更企业名称、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失，实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费用不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，李改志未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失或者商标许可使用费用，甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆的侵权违法所得亦无法查清，故根据李改志及其注册商标的市场知名度、甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆的经营规模和经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度以及李改志为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

综上，李改志因甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆侵权行为所致的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定为共计26000元。

对李改志主张超出部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，判决：一、甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆于判决生效之日起立即停止侵犯李改志第13596593号、第13596594号、第17423905号、第17424044号、第17424162号注册商标专用权的行为即甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆于判决生效之日起立即停止在其门面、牌匾及牌匾下方的LED显示屏、菜牌、饿了么网、美团网使用侵犯李改志第13596593号、第13596594号、第17423905号、第17424044号、第17424162号商标专用权的标识；

二、甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆于判决生效之日起立即停止使用并变更“李老汤”企业名称，变更后的企业名称中不得包含有“李老汤”文字；

三、甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆于判决生效之日起十日内赔偿李改志经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计26000元；

如甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1225元，由李改志负担775元，甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆负担450元。

二审期间，上诉人提交其餐馆门面照片1张、“李老汤骨汤大肉面”餐馆门面照片2张，拟证明双方的牌匾、门面、装饰风格均不同，上诉人未侵犯被上诉人的权利。

被上诉人对证据的真实性无异议，但认为上诉人的店面现在仍然使用“李老汤”文字、LOGO、标识，该照片与商标注册证、一审被上诉人提交的公证书证据相吻合，证明上诉人侵权的事实；

另两张照片的店面设计是被上诉人升级改造后的装潢设计，被上诉人仍然持有注册商标权。

被上诉人提交“美团网”的截图，形成时间是2020年6月22日，拟证明上诉人仍然在“美团网”上使用“李老汤”的商标，其侵权行为持续存在；

沙河口区李老汤拉面锦绣店、大连李老汤师傅餐饮管理有限公司的国家企业信息公示信息，记载登记注册的时间分别是2015年6月30日和2015年2月28日，拟证明被上诉人的工商登记在前，上诉人的工商登记在后，上诉人构成侵权；

荣誉证书、表彰决定，拟证明“李老汤”在全国有知名度、在全国在餐饮业有影响力，上诉人使用李老汤注册商标、个体工商户名称使用“李老汤”文字构成不正当竞争，也给被上诉人造成经济损失。

上诉人认为其在办理工商登记时，不知道侵权。

对以上证据的真实性，当事人均无异议，本院予以采信。

对二审当事人争议的事实，认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

本案上诉人主张的是被上诉人侵犯其商标权及有不正当竞争行为，而查明该事实，应当将被上诉人持有的注册商标与上诉人的店面等进行比对，并非将二者实际使用的门面进行比对。

被上诉人于一审时所举证据能够证明其系案涉商标的持有人，上诉人未经其许可使用其商标并在个体工商户的字号中使用了李改志的注册商标。

一审判决认定的事实并无不当，上诉人二审时对此亦无异议。

上诉人认为其名称经工商机关合法注册，使用案涉商标的行为不是侵权的主张，并无法律依据。

上诉人认为其名称中未使用“骨汤”字样，不构成侵权，因被上诉人的注册商标为“李老汤”，不是“骨汤”，上诉人的主张与本案诉争事实无关。

本院对甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆的上诉主张不予支持。

综上，甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元（上诉人已预交），由上诉人甘井子区大连湾街道李老汤拉面馆负担。

本判决为终审判决。