文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3662号上诉人（一审被告）：南京市江宁区猫之王榴莲食品店，经营场所江苏省南京市江宁区东山街道上元大街598-8号。

经营者：马用金，男，1980年4月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。

委托诉讼代理人：**，安徽徽翰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：南京猫山王餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号1104室。

法定代表人：吴波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王红，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蓉蓉，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人南京市江宁区猫之王榴莲食品店(以下简称猫之王食品店)与被上诉人南京猫山王餐饮管理有限公司（以下简称猫山王公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16729号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

猫之王食品店上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审，被上诉人承担本案诉讼费用。

事实与理由：1.上诉人使用的是合法注册的“猫山王匠心”商标，未侵害被上诉人的“猫山王”商标专用权，两商标在字形、字义、标符、核准使用范围等均存在明显区别。

2.“猫山王”不是驰名商标，本身是榴莲的品种之一，上诉人使用“猫山王”是正当使用，被上诉人无权禁止。

一审法院未按驰名商标司法解释的规定对商标驰名进行审查，明显违规、违法。

3.涉案“猫山王”商标核定使用商品与被诉服务在消费对象、经营渠道等方面存在较大差异，两者相关公众完全不重合，无法产生“误导公众”的后果，不构成近似商标或服务，一审判决对此认定不当。

4.上诉人的被诉使用行为时间很短、所得也就是几千元，该事实有被上诉人的公证文书予以证实，但一审法院未予查明采信，明显违法。

请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

猫山王公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，请求依法予以驳回。

猫山王公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令猫之王食品店立即停止侵权行为；

2.判令猫之王食品店赔偿经济损失及合理费用60000元；

3.判令猫之王食品店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：猫山王公司于2013年12月13日成立，注册资本为100万元，经营范围包括餐饮服务、餐饮管理等。

经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，案外人海林市璞膳堂食品有限公司（以下简称璞膳堂公司）于2015年1月21日在第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆等商品/服务项目上，注册了第13069423号“”商标，有效期至2025年1月20日止；

于2016年9月7日在第43类：寄宿处、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆等商品/服务项目上，注册了第17020506号“”商标，有效期至2026年9月6日止；

于2017年7月7日在第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆等商品/服务项目上，注册了第20035764号“猫山王”商标，有效期至2027年7月6日。

2018年1月1日，璞膳堂公司就上述三项注册商标向猫山王公司出具《授权书》，在商标注册有效期内，将上述该商标独家授权给猫山王公司使用，具体权限包括但不限于猫山王公司在各种经营活动中使用，如发生第三人侵权行为，则猫山王公司有权以自己的名义向任何第三方主张侵权赔偿。

上述授权期限自猫山王公司实际使用该商标起，其终止日期以该商标有效期为准。

猫山王公司所开设门店的设计装修采用绿、白、棕三色为主的色调，店内墙壁为绿色或白色，门头、桌椅及地板以棕色为主，墙面印有“”字样和“猫山王猫叔卡通形象”，使用榴莲形状灯具。

猫山王公司门店自开业以来，先后被南京美食指南、南京龙虎网、网易新闻频道等媒体报道，曾获评“百度糯米年度最佳商户”“大众点评2014年度五星商户”，并被“新浪江苏”“鲜城南京”评为2015年度南京最受欢迎甜品店等，猫山王“榴莲千层”荣获2015年度中国好蛋糕乳脂蛋糕大评选江苏赛区最受消费者欢迎的“十佳美味蛋糕”称号。

猫之王食品店系马用金为经营者的个体工商户，于2017年11月10日注册成立，经营场所在南京市江宁区东山街道上元大街598-8号，经营范围为食品销售。

经国家商标局核准，马用金于2019年4月14日在第30类服务项目：甜点慕斯(甜食)、巧克力抹酱、茶、糖、镜面糖衣、蜂蜜、冰淇淋、蛋糕、面粉、蛋黄酱(截止)获准注册第32716449号“猫山王匠心”商标，有效期限至2029年4月13日。

经营期间，猫之王食品店在门头装修为绿色“MUSANGKING”字样，右下方排列“猫山王榴莲甜品”字样，并以“猫山王匠心榴莲甜品”的名称在“饿了么”经营网店，对涉案店铺及产品进行宣传。

网店首页使用了“”图形，该图形“猫山王”居中，“匠心榴莲甜品”排列于“猫山王”下方位置，“猫山王”三字字体明显大于“匠心榴莲甜品”，并标注“猫山王南京知名品牌值得信赖”。

2019年8月13日，猫山王公司代理人王红至江苏省南京市钟山公证处(以下简称钟山公证处)申请证据保全。

同日，在钟山公证处公证人员李某、丁某监督下，王红使用公证人员的手机进行操作，打开“饿了么”，进入“猫山王匠心榴莲甜品”，点击“商家”，浏览“商家信息”及“营业资质”，使用手机截屏功能保存界面。

2019年8月26日，钟山公证处就上述保全事项出具了（2019）宁钟证经内字第7290号公证书。

8月28日，猫山王公司支付公证费6000元（其中为本案支出1000元）。

2019年9月16日，猫山王公司与江苏致邦律师事务所签订委托代理合同，由猫山王公司委托江苏致邦律师事务所代理其与猫之王榴莲食品店商标纠纷案件，猫山王公司支付代理费5000元。

2019年11月，猫山王公司向本院提起诉讼，要求猫之王食品店停止侵权并赔偿损失。

审理中，猫之王食品店则认为其并未侵犯猫山王公司的商标专用权。

经比对，被诉网店使用的“猫山王匠心榴莲甜品”门头，突出使用了“猫山王”三字，与猫山王公司享有权利的第20035764号注册商标“猫山王”相同；

使用的“”图形与猫山王公司享有权利的第13069423号商标“”中的图形，在整体形状、榴莲形状及颜色、榴莲下方的半圆及锯齿形状均相同，区别之处为：猫之王食品店使用的图形为黑黄色，英文字母为“MUSANGKINGDURIAN”，并增加了“猫山王匠心榴莲甜品”字样。

一审法院认为，璞膳堂公司系第13069423号“”、第17020506号“”、第20035764号商标“猫山王”注册商标专用权人，璞膳堂公司已独家授权猫山王公司在经营活动中使用上述商标，并授权猫山王公司可以自己的名义对任何侵犯前述商标专用权的行为主张侵权赔偿。

因此，猫山王公司对侵害上述注册商标专用权的行为有权提起诉讼。

猫之王食品店的经营者马用金申请注册了“猫山王匠心”商标，但其涉案网店门头突出使用了“猫山王”三字，且在网店经营过程中使用的“”标识虽增加了部分字母、改变了图形的颜色，但与猫山王公司享有权利的第13069423号“”注册商标的整体形状、榴莲形状及颜色、榴莲形状下方的半圆及锯齿形状均相同，在单词的字母构成和拼读功能上应认定为同一英语单词，足以造成相关公众对其提供服务的来源产生混淆。

对于猫之王食品店辩称“猫山王”系榴莲的一个品种，属通用名称。

一审法院认为，通用名称是指按法律规定、行业标准或社会公众约定俗成的对某种商品的称谓。

本案中，猫之王食品店未提供证据证明“猫山王”已成为上乘榴莲果及其服务的通用名称，其在门店制作甜品时所采用的榴莲果全部采用“猫山王”榴莲果，故对该辩称意见不予采信。

猫之王食品店将与他人注册商标相同或近似的标识在相同服务上使用，构成对第17020506号、第13069423号、第20035764号注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

猫山王公司提交的公证书能够证明，其门店及门店制售的榴莲甜品在消费者中具有一定影响。

而猫之王食品店主要的经营品种也是榴莲类食品，其在网店经营中使用了与猫山王公司相近似的标识，并标注“猫山王南京知名品牌值得信赖”，足以导致消费者认为二者存在特定联系，以致混淆，从而使消费者受到误导。

因此，猫之王食品店在网店中使用“”图案并标注“猫山王南京知名品牌值得信赖”亦构成不正当竞争。

猫之王食品店的经营者虽申请注册了“猫山王匠心”商标，但其未按申请注册商标在其商品或服务上严格使用，其被诉行为已经构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

关于赔偿损失的具体数额。

一审法院综合考虑涉案商标知名度、猫之王食品店主体性质、地理位置、经营规模、时间和状况、侵权时间、权利人因制止侵权行为而合理支出的公证费用等因素，酌定猫之王食品店的赔偿数额为30000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、猫之王食品店立即停止侵犯猫山王公司第13069423号、第17020506号、第20035764号注册商标的行为；

二、猫之王食品店立即停止在涉案网店使用与猫山王公司近似标识并标注“猫山王南京知名品牌值得信赖”的行为；

三、猫之王食品店自一审判决发生法律效力之日起10日内赔偿猫山王公司经济损失及合理费用共计30000元；

四、驳回猫山王公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取690元，由猫之王食品店负担。

本院二审期间，上诉人猫之王食品店提交了本院微信公众号2020年3月25日的“销售进口榴莲被判十倍赔偿，喜欢吃榴莲的看过来”文章一篇，该文涉及“马来西亚猫山王榴莲”的描述，证明“猫山王”系榴莲的品种通用名称，被上诉人猫山王公司无禁用权。

对该证据是否可以达到上述证明目的，本院将在判决说理中予以认定。

对一审法院查明的事实，猫山王公司无异议，猫之王食品店异议认为一审事实查明存在遗漏，猫山王公司提供的公证书证据中的美食文章对“猫山王”是一个榴莲品种名称进行了介绍；

同时，公证书也显示被诉网店月销售仅49单，上述事实可以证明其上诉理由的观点。

本院在对一审证据认定分析的基础上，二审另查明事实认定如下：猫山王公司主张的第13069423号“”（详见附图1）注册商标系指定颜色的注册商标。

根据猫山王公司提交的证据显示，其在开设的微信公众号“猫山王”上，自2014年开始即对经营的“猫山王”品牌及猫山王榴莲店进行了大量的推广宣传，并在江苏、安徽、北京、天津、浙江、上海、广东等开设了70余家加盟店。

在“大众点评”平台上，“南京”地区搜索“猫山王”关键字，均为猫山王公司经营的“猫山王榴莲甜品MusangKing”相关店铺。

此外，猫山王公司提交的多份《猫山王榴莲甜品店合作契约书》及银行客户专用单、电子流水显示，其特许经营加盟店的合作金基本为20万元，年度管理费基本为5万元。

2019年8月13日，猫山王公司代理人王红至钟山公证处申请证据保全。

当日，在钟山公证处公证人员李某、丁某监督下，王红使用公证人员的手机进行操作，打开手机“饿了么”App，进入“猫山王榴莲烘焙甜品（万达店）”，点击“商家”，浏览“商家信息”及“营业资质”，使用手机截屏功能保存界面。

2019年8月26日，钟山公证处就上述保全事项出具了（2019）宁钟证经内字第7295号公证书。

根据公证书附件照片显示，被诉网店在搜索页使用了“”标识作为店铺头像，该标识突出使用了“猫山王”文字，“匠心榴莲甜品”文字排列于“猫山王”下方。

同时，在网店首页上方使用了“”标识，并标注“猫山王”“南京知名品牌值得信赖”，其中对“猫山王”进行了突出使用。

网店信息显示，评价5.0，月售49，评价169，招牌商品为“千层榴莲切片”（详见附图2）。

网店“商家信息”照片显示，其实体店门头使用了绿色“MUSANGKING”标识（详见附图3）。

网店“营业资质”显示经营者为猫之王食品店。

一审判决对上述公证书及网店店铺名称进行了错误表述，本院予以纠正。

本案二审争议焦点为：猫之王食品店使用上述标识的行为是否侵害了猫山王公司的注册商标许可使用权，若构成侵权，一审判决猫之王食品店承担的法律责任是否适当。

本院认为，猫之王食品店使用上述标识的行为构成商标侵权。

本案中，猫山王公司提交的证据可以证明，其对涉案注册商标通过在实体店及网络店铺进行经营使用，特许经营加盟的经营使用以及宣传推广，已经具备较高的知名度。

猫之王食品店在其开设的“猫山王榴莲烘焙甜品（万达店）”网店上使用的“”及“”标识，与猫山王公司主张的第13069423号“”注册商标相比，前者包含了后者所有的组成要素，且两者图形的构图、组成要素基本相同，各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与猫山王公司的商品有特定联系。

猫之王食品店在其网店上突出使用了“猫山王”文字，与猫山王公司主张的第20035764号“猫山王”注册商标构成相同。

猫之王食品店在其网店“商家信息”中发布的实体店门头使用的“MUSANGKING”标识，与猫山王公司主张第17020506号“”注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。

猫之王食品店虽然上诉辩称其使用的是合法注册的“猫山王匠心”商标，但其实际并未在核定的商品上对商标进行规范使用，而是在网店首页对“猫山王”进行了突出使用。

因此，一审判决关于，猫之王食品店将与他人注册商标相同或近似的标识在相同服务上使用，构成对上述注册商标权利的侵害，认定正确。

关于猫之王食品店辩称“猫山王”为榴莲品种的通用名称。

本案所涉及的是“住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆”等服务类别，猫之王食品店提交的本院微信公众号文章无法证明“猫山王”已经成为上述服务类别上的商品通用名称，并非《中华人民共和国商标法》第五十九条规定的“注册商标中含有的本商品的通用名称”。

故对猫之王食品店的上述抗辩，本院不予采信。

关于赔偿数额是否合理的问题。

本院认为，其一，在猫山王公司经营的涉案品牌已经具备较高知名度的情况下，猫之王食品店的上述商标侵权行为具有典型的攀附故意，侵权恶意明显。

其二，猫山王公司依据其品牌资源的特许经营加盟费用及年度管理费较高，也应当成为本案损害赔偿的重要考量因素。

其三，一审法院综合考量了涉案商标知名度、侵权主体性质、地理位置、经营规模、时间和状况、侵权时间以及维权合理开支等因素，依法酌情确定猫之王食品店的赔偿数额为30000元，并无不妥。

综上所述，猫之王食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人南京市江宁区猫之王榴莲食品店负担。

本判决为终审判决。