浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民初126号 原告：深圳市恳为科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道平湖社区平安大道1号华南城铁东物流区13栋606。

法定代表人：潘刘云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

被告：山东雅仕口腔医疗有限公司，住所地：山东省东营市东营区金辰美食街311-102号。

法定代表人：赵艳霞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙猛猛，该公司员工。

委托诉讼代理人：张小斌，该公司员工。

被告：慈溪市艾思妮电子有限公司，住所地：浙江省慈溪市掌起镇五姓点村环城东路93号。

法定代表人：陈睿，该公司执行董事。

被告：慈溪市萌咪电子有限公司，住所地：浙江省慈溪市掌起镇慈掌东路209号。

法定代表人：赵巍，该公司执行董事。

原告深圳市恳为科技有限公司与被告山东雅仕口腔医疗有限公司（以下简称雅仕公司）、慈溪市艾思妮电子有限公司（以下简称艾思妮公司）、慈溪市萌咪电子有限公司（以下简称萌咪公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2020年1月19日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人左殿勇，被告雅仕公司委托诉讼代理人孙猛猛、张小斌，被告艾思妮公司法定代表人陈睿，被告萌咪公司法定代表人赵巍均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵害第ＺＬ20193011××××.3号专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.三被告连带赔偿原告经济损失及制止侵权所支付的合理费用10万元；

3.三被告承担本案诉讼费用。

庭审中，原告增加诉讼请求：判令被告艾思妮公司销毁用于制造侵权产品的专用模具。

事实和理由：2019年3月20日，原告向国家知识产权局申请以“杯子”为主题的外观设计专利，并于2019年9月27日获得授权，专利号为ＺＬ20193011××××.3，该专利权至今有效。

原告发现被告雅仕公司、艾思妮公司未经许可，大量制造销售与原告专利相同的杯子，并擅自在展会上以及微信朋友圈中大量销售与原告专利相同的杯子，被告萌咪公司在阿里巴巴网站大量销售与许诺销售与原告专利相同的杯子。

诉前，原告委托律师向被告雅仕公司发律师函要求停止侵权行为，但被告雅仕公司对此置之不理，其属于恶意侵权。

上述三被告行为侵犯原告专利权，故诉至法院，请求判如所请。

被告雅仕公司辩称，被诉侵权产品与原告涉案专利有明显差异，不构成侵权，且其并非被诉侵权产品的制造商，也没有销售和许诺销售行为，其与被告萌咪公司无关联，不应承担连带责任。

被告艾思妮公司辩称，被诉侵权产品与原告涉案专利有明显差异，不构成侵权，且其开模时间早于涉案专利申请日，亦不存在许诺销售行为。

被告萌咪公司辩称，被诉侵权产品不构成侵权，且其并没有制造行为，与被告雅仕公司、艾思妮公司亦无关联，不应承担连带责任，原告诉请的赔偿金额并无依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依程序组织当事人进行证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的律师函及邮戳单，被告雅仕公司对其真实性有异议，鉴于律师函中的展会图片未经公证，被告雅仕公司亦否认其曾参加该展会，图片上的人员无法证明系被告雅仕公司的员工，故本院不予认定。

对原告提交的1688网站信息，被告萌咪公司对销售数据有异议，认为该链接之前销售的是其他款产品，但其并未提交相应的证据，故对其辩称本院不予采信。

对被告雅仕公司提交的开模合同、委托代工生产合同及转账凭证、收款收据，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，考虑到前述合同系被告雅仕公司与被告艾思妮公司之间签订，合同中并未体现涉案被诉侵权产品的名称、图片，被告雅仕公司和被告艾思妮公司亦未提供模具图纸等其他证据予以佐证，故本院不予认定。

根据经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 原告于2019年3月20日向国家知识产权局申请名为杯子的外观设计专利，并于2019年9月27日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20193011××××.3，名称为“杯子”的外观设计专利权。

该外观设计专利授权公告载明了立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

该专利证书简要说明显示：本外观设计的设计要点为产品的形状；

最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

2019年12月5日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利现仍有效。

2019年11月6日，原告的代理人叶璐向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。

在公证人员的监督下，叶璐收取了单号为430××××9895的韵达快递包裹，并即时来到公证处，现场打开并对上述包裹的外包装及包裹中的产品进行拍照。

拍照结束后，公证员对其中一个产品进行现场封存。

同日，该公证处为此出具了（2019）深证字第150860号公证书予以证明。

2019年11月8日，在公证人员某下叶璐登录1688网站，在“供应商”搜索栏下搜索“慈溪萌咪”，浏览该店铺经营信息和相关产品信息后输入账号密码查看“已买到货品”，订单详情显示购买的产品“儿童声波电动牙刷Ｕ型冷光音乐消毒风干全自动口含式儿童”褐色与粉色交易成功，共计540元。

点击查看物流信息显示已签收，运单号码为430××××9895。

同日，该公证处为此出具了（2019）深证字第151858号公证书予以证明。

庭审中，原告出示了公证购买的被诉侵权产品实物。

经拆封，被诉侵权产品的外包装及说明书上均显示品牌为“欧诺·美克”，委托商为被告雅仕公司，制造商为被告艾思妮公司。

“欧诺·美克”系被告雅仕公司于2019年7月16日申请的商标。

另，被告艾思妮公司自认其具有生产被诉侵权产品的模具，被告萌咪公司自认被诉侵权产品的销售链接并未删除。

另查明，原告为维权支出公证费1600元。

再查明，被告雅仕公司成立于2018年11月27日，注册资本300万元，其工商登记的经营范围为：医疗服务；

美容服务（不含医疗美容）；

会务服务；

企业管理咨询；

医疗器械销售等。

被告艾思妮公司成立于2012年4月26日，注册资本200万元，其工商登记的经营范围为：电子元件、家用电器、电器配件制造、加工等。

被告萌咪公司成立于2018年7月11日，注册资本100万元，其工商登记的经营范围为：电子元器件、家用电器及配件、卫生用品、化妆品、厨具、卫浴洁具、美容仪器制造、加工；

电子产品、家用电器、第一类医疗器械网上销售及批发、零售等。

本院认为，原告依法享有专利号为ＺＬ20193011××××.3，名称为“杯子”的外观设计专利权，该外观设计专利现处于有效期内，专利权受法律保护。

根据已查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被诉侵权设计是否落入原告涉案专利权的保护范围；

被告艾思妮公司的先用权抗辩是否成立；

若构成侵权，被告的民事责任承担问题。

（一）被诉侵权设计是否落入原告涉案专利权的保护范围 庭审中，原告明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为产品的形状。

经比对，原告认为被诉侵权设计与涉案专利均为杯子，均分为杯罩和底座，杯罩呈透明直筒状，底座整体为扁的柱塞形，上壳的上部直径小一点，上壳与杯口接口处是波浪形，底座的底部呈等边三角形，有三个腰形的胶垫，在两个胶垫之间有wifi形状的进风口，底座的顶部有一个出风孔，被诉侵权设计与涉案专利相同。

被告雅仕公司认为，其对被诉侵权设计与涉案专利构成相似无异议，但杯子的形状都是圆形或者柱形，设计空间较小。

被告萌咪公司认为，被诉侵权设计与涉案专利相比有如下区别：涉案专利底座的底面有一个明显的凹槽，是接线的位置，而被诉侵权设计没有，其接线位置在侧边；

在底座的上部分涉案专利有两个小点的凸起，是点充式的，而被诉侵权设计没有凸起，是无线充电的；

在底座侧边涉案专利是光滑的，而被诉侵权设计有一个凸起，是为增加摩擦。

故不构成相同或近似。

被告艾思妮公司的比对意见与被告雅仕公司、萌咪公司的意见相同。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，涉案专利涉及的产品均是杯子，被诉侵权产品与涉案专利涉及的产品属于相同种类的产品，可以对二者进行对比判断。

判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。

经庭审对比，被诉侵权设计与涉案专利相比，两者仅存在底部导线槽、充电凸点及侧边是否光滑的细微区别，且系产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，两者整体形状相近似，三被告所述的区别点并不足以构成显著差别而达到影响整体视觉效果不相近似的程度，对于被诉侵权设计与涉案外观设计专利的整体视觉效果不具有显著的影响，故应认定被诉侵权设计与涉案专利相近似，落入涉案专利权保护范围。

（二）被告艾思妮公司的先用权抗辩是否成立 《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

……”本案中，被告艾思妮公司以被诉侵权产品在涉案专利申请日前就已经开模生产为由主张先用权抗辩，并以被告雅仕公司提交的开模合同作为证据。

本院认为，该开模合同为被告雅仕公司与被告艾思妮公司之间签订，并无照片、图纸等证据予以佐证，其内容无法与被诉侵权产品一一对应，本院不予采信。

综上，被告雅仕公司提交的证据并不足以证明在涉案专利申请日之前被告艾思妮公司已经制造、销售同类产品以及原有生产规模。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，被告艾思妮公司应当承担举证不能的法律后果，本院认为被告艾思妮公司主张的先用权抗辩不成立。

（三）若构成侵权，三被告的民事责任承担问题 本院认为，原告提供的证据，并不足以证明三被告之间存在共同侵权的意思联络和行为。

被告雅仕公司、艾思妮公司以及被告萌咪公司应为其各自实施的行为、各自承担相应的侵权责任。

1.被告雅仕公司、艾思妮公司应承担的民事责任。

鉴于被诉侵权产品的外包装及说明书上均载明委托商为被告雅仕公司，制造商为被告艾思妮公司，且印有的品牌“欧诺·美克”标识系被告雅仕公司申请注册的商标，故可以认定被告雅仕公司与艾思妮公司存在共同制造、销售被诉侵权产品的行为。

被告雅仕公司、艾思妮公司未经原告许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告涉案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。

庭审中，被告艾思妮公司自认其有制造被诉侵权产品的专用模具，故对原告请求判令被告艾思妮公司销毁模具的诉请，本院予以支持。

2.被告萌咪公司应承担的民事责任。

被告萌咪公司未经原告许可，销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告享有涉案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。

至于原告请求判令被告萌咪公司立即停止制造行为的诉请，因被告萌咪公司辩称其并不存在制造行为，原告亦未举证证明被告萌咪公司存在制造行为，故对原告该部分诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额，鉴于原告未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及被告因侵权的获利，本院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.被告雅仕公司、艾思妮公司具有制造、销售的侵权行为，被告萌咪公司具有销售、许诺销售的侵权行为；

2.涉案专利为外观设计专利；

3.原告以同一产品所涉不同专利，在两个案件中分别向各被告主张经济赔偿，相应的维权费用可以适当分摊等因素，根据原告选择适用法定赔偿，酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决如下： 一、被告山东雅仕口腔医疗有限公司、被告慈溪市艾思妮电子有限公司、被告慈溪市萌咪电子有限公司立即停止侵害原告深圳市垦为科技有限公司享有的专利号为ＺＬ20193011××××.3，名称为“杯子”的外观设计专利权的行为，即被告山东雅仕口腔医疗有限公司、慈溪市艾思妮电子有限公司立即停止制造、销售被诉侵权产品，被告慈溪市萌咪电子有限公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品；

二、被告慈溪市艾思妮电子有限公司于本判决生效后十日内销毁用于制造被诉侵权产品的专用模具；

三、被告山东雅仕口腔医疗有限公司、被告慈溪市艾思妮电子有限公司共同赔偿原告深圳市垦为科技有限公司经济损失及维权合理费用共计20000元，被告慈溪市萌咪电子有限公司赔偿原告深圳市垦为科技有限公司经济损失及维权合理费用共计10000元，款于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告深圳市垦为科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费2300元，由原告深圳市垦为科技有限公司负担805元，被告山东雅仕口腔医疗有限公司、被告慈溪市艾思妮电子有限公司共同负担997元，被告慈溪市萌咪电子有限公司负担498元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　马　宁 人民陪审员　　姚亚琴 人民陪审员　　王志妃 二〇二〇年七月十七日 法官助理洪婧 书记员史阳艳 适用法律： 《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。