山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1183号上诉人（原审被告）：曹县昌新电子商务有限公司，住所地山东省菏泽市曹县孙老家镇李庄村。

法定代表人：孙永仓，执行董事。

委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：成洪杰，山东知圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：段效钦，男，1978年4月28日出生，汉族，住山东省曹县。

委托诉讼代理人：巩庆曼，山东圣义律师事务所律师。

上诉人曹县昌新电子商务有限公司（以下简称昌新公司）因与被上诉人段效钦侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2281号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

昌新公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回段效钦的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费均由段效钦承担。

事实与理由：一、昌新公司销售的被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利图片中显示的外观存在区别，涉案外观设计专利产品设置有门的一侧栏杆，在门的左右两侧各有三条较粗的竖杆，而被诉侵权产品设置有门的一侧栏杆，在门的左右两侧各设置有一粗两细三条竖杆，且粗杆与细杆差距明显；

涉案外观设计专利产品在门的上侧水平横梁的两端设置有装饰件，下侧水平横梁的两端未设置装饰件，在与门的自由端相对的栏杆上未设置装修件，而被诉侵权产品在门的上下两侧水平横梁的自由端均设置有装饰件，固定端未设置装饰件，在与门的自由端相对的栏杆上设置有装饰件。

上述区别点均位于被诉侵权产品的正面显著位置，对其整体外观具有显著影响，普通消费者容易区分被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，不构成侵权。

二、在涉案外观设计专利申请日之前，亚马逊网站上有一款farska品牌的儿童围栏产品公开销售，其上架日期及买家的评价日期均早于涉案外观设计专利申请日，其外观与昌新公司销售的被诉侵权产品外观一致，故昌新公司销售的被诉侵权产品属于现有设计，并未侵害段效钦的涉案外观设计专利权，不应承担侵权责任。

段效钦辩称，涉案外观设计专利经国家知识产权局检索评估具有较强的稳定性，为有效专利。

段效钦自2014年至今一直持续经营使用，在行业内已具有较高的知名度和影响力。

昌新公司生产、销售的被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品完全相同，构成侵权。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

段效钦向一审法院起诉，请求判令昌新公司：1.立即停止侵犯段效钦ＺＬ20143037××××.2号外观设计专利权的行为；

2.赔偿段效钦经济损失100万元；

3.赔偿段效钦为本案支付的律师费2万元和公证费6000元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1.2014年9月26日，段效钦向国家知识产权局申请了名称为“婴儿围栏”的外观设计专利，2015年3月11日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143037××××.2。

段效钦如期缴纳了专利年费，该专利目前法律状态有效。

外观设计产品的用途为一种婴儿爬行的围栏，外观设计产品的设计要点为该产品的整体形状，最能体现设计要点的视图为立体图。

2018年9月13日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利未请求保护颜色，属于单纯的立体形状的外观设计，为四方形围栏结构，主要包括围栏单片及围栏转角连接件，门框采用宽扁条形，其中一侧围栏设有开门。

外观设计立体图如右图所示。

2.2019年5月28日，山东省东明县公证处公证员王某、周某1按照段效钦委托代理人程振兴提供的步骤、彭晓敏提供的淘宝账户和密码通过公证处电脑登录淘宝网页，在名称为“爱婴之家工厂店”店铺，通过彭晓敏提供的支付宝账户和密码网上支付526.44元购买了一套“原木色200cm*300cm”的涉案产品，网页显示705人付款，累计评价913。

2019年5月30日，段效钦及其委托代理人程振兴与公证人员一起前往申通物流公司站点提取了上述快递包裹，快递单号为申通快递3710703573855。

段效钦将包裹拆封并拍照后，由公证处对涉案产品进行封存。

山东省东明县公证处对上述行为予以公证并分别作出（2019）鲁东明证民字第410、411、424号公证书。

段效钦支出公证费6000元。

一审庭审中，将上述公证封存的涉案产品予以拆封，产品包装正面印有“爱婴之家工厂店”字样，产品随附的编号为037001800104的山东增值税普通发票上盖有昌新公司的公章。

昌新公司认可涉案产品系其销售，段效钦明确主张昌新公司的销售行为构成侵犯其专利权。

被诉侵权产品无生产者信息，可以根据需求拼接出多种形状的儿童围栏，一审庭审中由段效钦拼接出了其中一款造型，其外观如右图所示。

另查明，昌新公司系有限责任公司（自然人独资），2016年5月16日成立，注册资本为100万元，经营范围包含电子商务服务，家具、家具饰品、母婴用品及服装销售。

一审法院认为，段效钦享有的涉案外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品系相同产品，可用于侵权对比。

经对比，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案专利外观设计的设计特征在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

对于昌新公司辩称涉案产品采用的系申请日为2012年4月23日的外观设计专利（授权公告号CN302039951S，以下简称2012专利），一审法院认为，2012专利未公开一侧边框设有开门的设计，与被诉侵权产品的存在显著不同，两者既不相同也不近似，故对昌新公司的现有设计抗辩不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，被诉侵权产品无生产者信息，昌新公司也未能说明产品来源。

昌新公司未经段效钦许可，擅自销售侵犯涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于段效钦未提供证据证明其因被侵权所受损失或昌新公司因侵权所获利润，一审法院综合考虑涉案专利权的类别、昌新公司的过错程度、侵权行为的性质、经营规模等，结合段效钦为制止侵权进行证据保全、委托律师出庭所支出的费用，在法定赔偿额的范围内予以酌情确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、昌新公司立即停止销售侵犯段效钦名称为“婴儿围栏”（专利号ＺＬ20143037××××.2）的外观设计专利权的产品的行为；

二、昌新公司于判决生效之日起十日内赔偿段效钦经济损失及维权支出的合理费用共计10万元；

三、驳回段效钦的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14034元，由段效钦负担6034元，昌新公司负担8000元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

昌新公司提交了《下载网络资料声明书》及中文翻译件、山东智慧译百信息技术有限公司营业执照复印件各一份，拟证明在涉案外观设计专利申请日之前，与被诉侵权产品外观相同的产品已经在YouTube和Amazon.cn.jp网站上公开销售，被诉侵权产品的外观设计属于现有设计。

段效钦质证称，对上述证据的真实性没有异议，但声明书中的网站系国外网站，未履行相应公证认证手续，不具有合法性，且亚马逊网站中的信息系店铺经营者自行提供，销售时间及相关评价信息存在较大主观性，不具有证明力。

本院认为，昌新公司提交的《下载网络资料声明书》系香港居民马映芬在中国委托公证人周某2律师现场监督下，在香港登录YouTube和Amazon.cn.jp网站，浏览上述网站店铺中销售的farska746028木制婴儿围栏产品过程的声明，上述网站虽为国外网站，但在香港地区能够登录，登录信息均系在香港形成，《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第十六条规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

司法部《中国委托公证人（香港）管理办法》第五条规定,委托公证人出具的委托公证文书，须经中国法律服务（香港）有限公司审核，对符合出证程序以及文书格式要求的加章转递，对不符合上述要求的不予转递。

涉案声明书已经香港特别行政区中国委托公证人证明，并加盖中国法律服务（香港）有限公司的转递专用章，来源合法，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案事实及其他证据予以综合认定。

本院二审查明，YouTube网站中有farskaJOINTPLAYPEN附带带门围栏板746028型号婴儿围栏产品的宣传视频，观看次数为375次，时间是2012年11月2日,并记载有低价获得http://www.amazon.cp.jp/exec/obidos/ASIN/B0086T45S0/idlstaken_22链接信息，点击进入该网站，显示为一个日文网页，网页中有farskaJOINTPLAYPEN附带带门围栏板746028型号产品图片，产品信息显示Amazon.cn.jp上架时间2012/5/28，制造国家中华人民共和国，日本客户评论显示有7条，评论时间2012年9月25日至2013年5月30日期间的有6条，2016年4月1日有1条。

上述网站中展示有746028型号婴儿围栏产品的完整形状图片及视频，展示的围栏产品整体形状为四方形，由围栏板单片及围栏转角连接件组合而成，其中一侧围栏板设有开门，门框采用宽扁条形。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：昌新公司是否侵害了段效钦的涉案外观设计专利权，应否承担侵权责任。

昌新公司主张被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品明显不同，未落入涉案外观设计专利权的保护范围，且被诉侵权产品实施的是现有设计，没有侵害段效钦的涉案外观设计专利权，不应承担侵权责任。

首先，关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，段效钦的涉案外观设计专利产品为婴儿围栏，其设计要点为产品的整体形状，最能体现设计要点的视图为立体图。

被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同，将被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品进行比对，两者均为四方形围栏结构，由围栏板单片及围栏转角连接件组合而成，其中一侧围栏板设有开门，门框采用宽扁条形，两者围栏的外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，虽然被诉侵权产品与涉案专利产品的围栏板开门两侧的竖杆粗细不同、开门上安装的装饰件不同，但该细节差异并不足以导致两者外观设计的整体视觉效果产生明显不同，故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当。

其次，关于昌新公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十二条规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

第六十二条规定，在专利侵权诉讼中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，昌新公司主张其销售的被诉侵权产品使用的设计属于现有设计，提交了《下载网络资料声明书》及中文翻译件，上述证据显示YouTube网站中farskaJOINTPLAYPEN附带带门围栏板746028型号婴儿围栏产品的宣传视频，观看次数为375次，时间是2012年11月2日,该网站链接的Amazon.cn.jp网站2012年5月28日上架销售farskaJOINTPLAYPEN附带带门围栏板746028型号婴儿围栏产品，网站中记载的日本客户评论时间2012年9月25日至2013年5月30日期间的有6条，上述网站中宣传及销售farskaJOINTPLAYPEN附带带门围栏板746028型号婴儿围栏产品的时间均早于涉案外观设计专利的申请日2014年9月26日，且上述网站中清晰完整展现了所销售了婴儿围栏产品的整体外观，国内外公众可以通过登录上述网站清楚知悉，可以作为现有设计与涉案被诉侵权产品进行比对。

段效钦虽主张上述网站中显示的销售时间、产品及评论不具有客观性、真实性，但未能提交相关证据证明，其主张不能成立。

经比对，上述网站中销售的farskaJOINTPLAYPEN附带带门围栏板746028型号婴儿围栏产品为四方形围栏结构，由围栏板单片及围栏转角连接件组合而成，其中一侧围栏板设有开门，门框采用宽扁条形，与涉案被诉侵权产品的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异。

因此，涉案被诉侵权产品使用的设计在涉案专利申请日前就已经在互联网上公开，昌新公司关于被诉侵权产品使用的设计属于现有设计、其销售被诉侵权产品的行为不构成侵害段效钦的涉案外观设计专利权、不应承担侵权责任的抗辩主张具有事实和法律依据，本院予以支持。

综上所述，由于昌新公司二审提交新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，一审判决结果不当，本院依法予以纠正。

昌新公司的上诉请求成立，应予支持。

依据《中华人民共和国专利法》第二十二条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2281号民事判决；

二、驳回段效钦的全部诉讼请求。

一审案件受理费14034元，二审案件受理费2300元，均由段效钦负担。

本判决为终审判决。