山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1346号 上诉人（原审第三人）：李学任，男，1964年3月14日出生，汉族，个体工商户，住山东省沂水县。

被上诉人（原审原告）：江苏伊例家食品有限公司，住所地江苏省新沂市草桥镇工业集聚区323省道北侧。

法定代表人：朱友武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单琪琪，江苏众联成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷昭洋，江苏众联成律师事务所律师。

原审被告：山东省肥城市腾达实业总公司，住所地山东省肥城市王瓜店镇王西村。

法定代表人：罗朝田，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵军，山东成康律师事务所律师。

上诉人李学任因与被上诉人江苏伊例家食品有限公司（以下简称伊例家公司）、原审被告山东省肥城市腾达实业总公司（以下简称腾达公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初381号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

李学任上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三项；

2.本案一、二审的诉讼费用由伊例家公司承担。

事实和理由：一、李学任并未构成商标侵权。

1.诉争商标与伊例家公司3949544号“伊例家”、第12718401号“伊例家及图”两枚商标在整体外观、商标构成、排列结构、含义及显著性、呼叫等方面均存在巨大差异，根本不构成近似。

诉争商标是由艺术汉字“华康尹俐家”构成的纯文字商标，其字体呈横向结构排列，整体外观清新自然，便于消费者识别与记忆，具有极强的显著性。

第3949544号商标是由汉字“伊例家”构成的纯文字商标。

第12718401号商标是由汉字“伊例家”和图形构成的组合商标。

基于中国消费者对汉字与生俱来的敏感度与辨识度，诉争商标的汉字部分“华康尹俐家”完全具备商标的显著识别作用，与伊例家公司商标在构成及整体外观视觉效果上差距甚远，相关公众只需稍加注意完全可以将诉争商标与伊例家公司商标区分开来，根本不会造成混淆和误认。

从诉争商标与引证商标一、二的读音方面进行分析，诉争商标的读音为“hua-kang-yin-li-jia”，共有五个音节，引证商标一、二的读音为“yi-li-jia”，共有三个音节。

诉争商标的主体为“华康尹俐”，而引证商标一、二的主体为“伊例”，二者在具体含义及主体结构上完全不同，而“华康”为李学任独创的臆造词，具有独创性，诉争商标更有区别于其他商家商品的作用，两者不构成近似。

2.李学任已经就宣告诉争商标无效的行政判决书申请再审，存在改判的可能性。

二、李学任并未构成不正当竞争。

1.一审法院依据伊例家公司提供的“报刊杂志、产品宣传照片、获得的荣誉证书等证据”认定“伊例家”品牌“具有一定的知名度及市场影响力”，但是李学任提交的“中国质量监督管理中心”“中国企业信用评估中心”“中国鉴优品质质量认证中心”“中国审信核信企业信用评估中心”经百度搜索后的网页打印件，充分证明伊例家公司所获荣誉的来源不真实、不确切、不权威，在互联网上也未搜索到“中国国际贸易促进委员会颁发的证明书”的来源，故其产品的“知名度及市场影响力”依据不足。

2.李学任提交的伊例家公司商品质量不合格的新闻报道，从反面佐证其产品的“知名度及市场影响力”不足。

3.李学任提交的两份外观设计专利证书，充分证明李学任的产品外包装获得外观专利权，对该外包装的使用并不侵权，一审法院在认证环节也对该证据予以确认，在此情况下就不应当认定李学任构成不正当竞争。

三、结合上述第一、二点论述，李学任不构成商标侵权及不正当竞争，因此不涉及赔偿问题。

而且伊例家公司也不存在损失。

伊例家公司的住所地及生产基地在江苏省，所获荣誉也集中在江苏省，所谓的侵权产品被发现在山东省沂水县文城市场杨家干菜店，这是伊例家公司根本不可能涉及到的市场，根本不会影响其所谓的“潜在市场”，更谈不上什么损失。

伊例家公司、腾达公司均未提交意见。

伊例家公司向一审法院起诉请求：1.判令腾达公司立即停止生产、销售侵犯伊例家公司“伊例家”注册商标专用权的行为；

2.判令腾达公司立即停止生产、销售使用与伊例家公司知名商品“伊例家”酱油产品近似包装装潢的产品的不正当竞争行为；

3.判令腾达公司赔偿伊例家公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20万元；

4.腾达公司与李学任共同承担侵权责任；

5.判令腾达公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：案外人朱贤锦经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3949544号“伊例家”商标，注册有效期自2006年1月28日至2016年1月27日，核定使用商品为第30类：胡椒（调味品）；

醋；

调味品（辣）；

（印度式）酸辣酱（调味品）；

酱菜（调味品）；

蚝油；

鸡精（调味品）；

辣椒油；

除香精油外的饮料调味品（截止）。

2014年4月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给伊例家公司。

经续展，该商标专用权有效期至2026年1月27日。

伊例家公司于2014年10月21日经商标局核准注册第12718401号“伊例家及图”商标，该商标专用权有效期至2024年10月20日。

核定使用商品为第30类：醋；

酱油；

调味品；

调味酱汁；

佐料（调味品）；

豆酱（调味品）；

水果酱汁（调味料）；

香蒜酱（调味料）；

蒜汁；

调味酱（截止）。

2013年5月1日，伊例家公司的伊例家红烧酱汁系列在乌兰浩特市绿色食品博览会被评为“乌兰浩特市百姓放心的调味品品牌”。

伊例家公司于2015年10月获江苏省农业产业化省级重点龙头企业称号。

2016年1月，伊例家公司生产的伊例家牌××红烧酱汁）被徐州市名牌战略推进委员会授予徐州名牌产品称号。

2016年10月，伊例家公司的“伊例家”酱油被第26届中国厨师节组委会授予“第26届中国厨师节指定用品”称号。

2016年12月，伊例家公司生产的“伊例家”牌酱油被授予“长江三角洲地区名优食品”称号，有效期至2018年12月。

2016年12月，伊例家公司使用在酱油、调味品（辣）商品上的“伊例家”商标即涉案第3949544号注册商标被徐州市工商行政管理局认定为徐州市知名商标，有效期为三年。

2017年12月，伊例家公司使用在酱油、调味品、调味酱汁上的“伊例家”商标即涉案第12718401号注册商标被徐州市工商行政管理局认定为徐州市知名商标，有效期三年。

伊例家公司于2017年1月获徐州市名牌战略推进委员会颁发的《徐州名牌产品证书》，其生产的“伊例家”牌酱油获“徐州名牌产品”称号，有效期至2019年12月。

2017年7月，伊例家公司被评为“2016年度江苏省食品行业优秀品牌企业”。

2017年9月，伊例家公司被甘肃省烹饪协会授予“最受消费者欢迎品牌奖”。

2017年10月，中国质量认证监督管理中心、中国企业信用评估中心向伊例家公司发放系列荣誉证书，载明在全国品牌培育调研推广活动中，伊例家公司的伊例家品牌入选中国驰名品牌、中国著名品牌、中国名优产品、全国消费者放心满意品牌、中国3.15诚信企业，证书有效日期为2017.10至2019.10。

伊例家公司于2013年8月13日申请了外观设计专利，名称为酱油瓶（老抽），设计人为朱贤兵，专利权人为伊例家公司，专利号为ＺＬ20133038××××.1，授权公告日为2014年1月8日。

该外观专利产品的设计要点为产品的图案及形状的二者组合，设计要点在于产品的主视图。

主视图用于专利出版公告。

该专利产品为透明材质，主视图瓶贴部分主要由红、黄色构成，与伊例家公司提供的产品包装基本一致。

伊例家公司的代理人房计铎2018年10月17日到山东省沂水县公证处申请保全公证。

2018年10月17日，公证员付广玲、公证员助理毕江山与伊例家公司的委托代理人房计铎来到山东省沂水县（杨家干菜店），由房计铎购买标有“华康尹俐家”牌特红型酱汁两箱，该店内工作人员为其手写收据一张，在公证员监督下，房计铎将所购买的“华康尹俐家”牌特红型酱汁带回沂水县公证处，在公证处开箱、查看、拍照，粘贴封签封存，并加盖公章，上述过程由付广玲、单琪琪拍照记录，公证员制作了《工作记录》一份。

该公证处于2018年10月18日出具了（2018）鲁沂水证民字第2238号公证书。

伊例家公司支出公证费2000元。

被控侵权产品外包装箱上标有“华康尹俐家”标识，箱内有6瓶塑料桶装酱油。

将伊例家公司提供的正品伊例家红烧酱料与公证封存的被控产品华康尹俐家红烧酱汁进行比对，二者包装瓶均为塑料材质，黄色瓶盖和把手，瓶体形状相同，瓶身上的塑料贴纸均以红色、黄色为主色调，上部为红色，中部为黄色，下部为条纹图案，中间黄色部位分别标有“伊例家”“华康尹俐家”文字商标，各个文字对应的底色分别为蓝色、红色、绿色。

瓶腰位置均贴有外圈白色、内里红色的椭圆形小型图标，图标中间标注其商标，该椭圆形图标下方以及瓶身底部均有横向排列的小长方形凹陷。

二者的区别在于，伊例家公司的产品瓶身瓶贴下部为红色、咖啡色条纹，条纹图案中间配有红色、黄色细条纹及红色圆形图案；

被控侵权产品瓶身瓶贴下部为红色、黄色、咖啡色条纹，中间标有“特红四十余年酿造经典”。

被控侵权产品瓶身侧面瓶贴标注有产品名称、配料表、生产日期、产址、制造商等信息。

其制造商为“山东省肥城市腾达实业总公司”，地址为“肥城市首）”。

李学任认可被控侵权产品由其生产。

腾达公司为1993年11月24日成立的集体所有制企业，法定代表人罗朝田，住所地肥城市首），注册资本500万元人民币，经营范围为：建材、防冻液、五金、食品批发、零售，调味品、肉制品加工、销售等。

2017年9月14日，腾达公司经商标局核准注册第18121109号“盛华宝鼎”商标，该商标专用权有效期至2027年9月13日。

核定使用商品为第30类：茶；

醋；

酱油；

调味品等。

2016年2月28日，李学任经商标局核准注册第16034417号“华康尹俐家”商标，该商标专用权有效期至2026年2月27日。

核定使用商品为第30类：茶；

醋；

酱油；

调味品等。

2019年3月21日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初13118号行政判决书，驳回李学任撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2018］第0000153489号关于第16034417号“华康尹俐家”商标无效宣告请求裁定的诉讼请求。

2019年9月9日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终4856号行政判决书，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，本案争议焦点是：一、涉案产品是否由腾达公司生产、销售；

二、在调味汁产品瓶贴、包装箱上使用被控侵权标识“华康尹俐家”的行为是否构成对伊例家公司涉案注册商标专用权的侵害；

三、在产品上使用的包装、装潢是否构成对伊例家公司的不正当竞争；

四、伊例家公司要求停止侵权并赔偿损失及合理开支20万元有无依据。

关于第一个焦点问题，腾达公司主张涉案产品由李学任生产销售，李学任亦认可涉案产品由其生产销售。

腾达公司公司注册有“盛华宝鼎”商标，且涉案产品上标注了李学任的“华康尹俐家”商标，因此，腾达公司对涉案产品系由李学任生产、销售的主张达到了高度可能的证明要求，一审法院予以采信。

关于第二个焦点问题。

伊例家公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册,相继取得第3949544号“伊例家”、第12718401号“伊例家及图”注册商标专用权，上述商标均在有效期内。

伊例家公司作为上述注册商标的权利人，其合法权益受法律保护。

经比对，被控侵权产品与伊例家公司商品属于同种商品，李学任在其生产销售的产品及包装箱上突出使用了“华康尹俐家”标识。

伊例家公司“伊例家”商标属于臆造词。

将李学任使用的“华康尹俐家”与伊例家公司的第3949544号商标及第12718401号商标的文字部分“伊例家”相比较，“尹”与“伊”字形及发音近似，“俐”与“例”字形近似、发音相同，“家”字相同，在整体视觉及呼叫发音上均构成近似，极易造成普通消费者的混淆及误认。

李学任在产品瓶身显著位置标注“华康尹俐家”字样，既起到标示产品名称作用，又起到识别商品来源的作用，是商标法意义上的商标使用。

以相关公众的一般注意力为标准进行整体及主要部分的隔离比对，很容易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，从而损害伊例家公司的品牌声誉，挤占伊例家公司的潜在市场份额。

根据《商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，李学任生产、销售涉案被控侵权产品的行为，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

关于第三个焦点问题。

伊例家公司提交的报刊杂志、产品宣传照片、获得的荣誉证书等证据，能够证实其“伊例家”品牌具有一定的知名度及市场影响力，其“伊例家”酱油为具有一定影响的商品。

伊例家公司在其酱油瓶的图案及形状上申请了外观设计专利，其酱油瓶形状及外部图案，为具有一定影响的商品包装、装潢。

李学任生产的酱油产品的瓶身形状与伊例家公司的酱油瓶瓶身形状相同，李学任生产的产品的瓶身贴纸的颜色、图案等，与伊例家公司产品的瓶身贴纸的颜色、图案非常近似。

根据《反不正当竞争法》第六条第一项的规定，李学任生产的涉案酱油产品所使用的瓶身形状及图案、颜色，容易使相关消费者误以为其酱油产品为伊例家公司的“伊例家”酱油产品，或误认为李学任的涉案产品与“伊例家”酱油产品存在某种特定联系。

李学任的行为构成不正当竞争。

关于第四个焦点问题。

伊例家公司提交的证据及一审法院查明的事实，足以证实李学任存在商标侵权及不正当竞争行为。

伊例家公司要求其立即停止侵权并赔偿损失，于法有据。

关于赔偿数额，伊例家公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者李学任因侵权获得的收益数额。

根据《商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《反不正当竞争法》第十七条第四款的规定，综合考虑伊例家公司所取得的注册商标的时间长短、商标声誉、涉案品牌产品的市场影响力、李学任的侵权情节、范围以及伊例家公司因制止侵权的合理开支等因素，一审法院酌情确定李学任赔偿经济损失及合理开支共计人民币50000元。

对于伊例家公司诉求超出部分的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第四款，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、五十六条、一百三十四条规定，判决：一、李学任立即停止生产、销售侵犯伊例家公司第3949544号“伊例家”、第12718401号“伊例家及图”注册商标专用权的产品的行为，即：立即停止在其调味汁产品瓶贴、包装箱上使用被控侵权标识“华康尹俐家”，并停止销售瓶贴、包装箱上带有被控侵权标识“尹俐家”的调味汁产品；

二、李学任立即停止生产、销售使用与伊例家公司“伊例家”酱油产品近似包装、装潢的产品的行为；

三、李学任赔偿伊例家公司经济损失包括合理开支共计50000元，于判决生效之日起十日内付清；

四、驳回伊例家公司其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由伊例家公司负担1612.5元，李学任负担2687.5元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、李学任的行为是否侵害了伊例家公司的注册商标专用权，是否构成不正当竞争；

二、一审判决李学任停止侵权并赔偿伊例家公司损失及合理开支50000元是否合理。

关于第一个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，被控侵权产品与伊例家公司商品属于同种商品，李学任在其生产销售的产品及包装箱上使用的“华康尹俐家”标识，与伊例家公司的第3949544号商标及第12718401号商标的文字部分“伊例家”相比较，在整体视觉及呼叫发音上均构成近似，极易造成普通消费者的混淆及误认。

而且，生效的行政判决已经驳回李学任关于撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第0000153489号关于第16034417号“华康尹俐家”商标无效宣告请求裁定的诉讼请求。

因此，一审法院认定李学任生产、销售涉案被控侵权产品的行为，侵犯了伊例家公司涉案注册商标专用权并无不当。

另外，伊例家公司提交的证据能够证实其产品存在一定的影响，李学任提出的伊例家公司产品存在质量问题的主张不足以推翻该事实，故对一审判决关于李学任构成不正当竞争的认定本院予以维持。

关于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》均规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

一审法院在伊例家公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者李学任因侵权获得的收益数额的情况下，根据李学任的侵权情节、范围以及伊例家公司因制止侵权的合理开支等因素，综合考量伊例家公司取得的注册商标的时间长短、商标声誉、涉案品牌产品的市场影响力，酌情确定李学任赔偿伊例家公司经济损失及合理开支50000元并无不当。

综上，李学任的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2687.5元，由上诉人李学任负担。

本判决为终审判决。