宁夏回族自治区高级人民法院 民事判决书 （2020）宁民终307号 上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：银某，经营场所宁夏回族自治区银川市金风区新华联广场13号13-1号楼13号楼商业120室。

经营者：剡鸿忠。

上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人银某（以下简称恒之辉商行）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初2632号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。

本案现已审理终结。

上海家化公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初2632号民事判决，改判恒之辉商行赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计10000元；

2.本案一、二审诉讼费由恒之辉商行承担。

事实和理由：案涉侵权物品系上海家化公司从恒之辉商行购买，双方之间建立的关系为买卖合同关系，合同的形式为口头合同。

双方合同是否成立，应以一方是否支付对价、另一方是否交付货物作为判断依据，而并非以是否交付购物小票作为合同成立、生效或履行的依据。

一审判决以上海家化公司出具的公证书欠缺小票，认为上海家化公司提供的证据未能证明恒之辉商行存在侵权的事实，加重了其举证责任，系适用法律错误。

本案证明恒之辉商行侵权的公证书，系陕西省汉唐公证处出具，明确记载公证书所附为从恒之辉商行购买侵权产品照片，并且侵权产品实物封存在固定纸箱内。

公证书真实，公证行为合法，亦未有任何证据证明公证事项与客观事实不符，据此，上海家化公司提供的公证书已足以证明恒之辉商行存在销售侵权产品的行为，已达到法律规定的证明标准。

该公证书属于上海家化公司在诉讼中提出的与案件主要事实或要件事实有关联的经公证的法律行为、法律事实和文书，法院在审理过程中应当将该公证书所公证的行为或事实作为认定案件事实的依据。

一审法院不依相关法律规定认定，反而提高举证标准，认为上海家化公司未提交其他证据证实委托方自恒之辉商行购买案涉花露水的影像照片或记录等证据，以证据不足为由驳回其诉讼请求，系法律适用错误。

恒之辉商行未提交答辩意见。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1.恒之辉商行立即停止侵害上海家化公司注册商标专用权的行为；

2.恒之辉商行赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；

3.恒之辉商行赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；

4.恒之辉商行在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵害上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；

5.本案的诉讼费用由恒之辉商行承担。

一审法院认定事实：上海家化公司成立于1995年12月1日，公司类型为股份有限公司（上市）。

经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。

1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

一审庭审中，上海家化公司述称从恒之辉商行处购买花露水一瓶，过程经陕西省西安市汉唐公证处公正，上海家化公司称经其鉴定该产品属假冒其公司的伪劣产品。

一审法院认为：本案的争议焦点为恒之辉商行是否构成商标侵权。

上海家化公司称被控侵权产品系由恒之辉商行销售，但仅提交了产品的实物，其提交的购物凭证无恒之辉商行的印章，结合恒之辉商行不认可该购物凭证系其开具，一审法院对上海家化公司的上述主张不予采信。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

上海家化公司主张恒之辉商行销售侵犯其注册商标权的产品，但不能有效证实，应承担举证不能的法律后果。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上海家化公司的诉讼请求。

案件受理费250元，由上海家化公司负担。

二审中，当事人各方均未提交新证据。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合上海家化公司的上诉请求及理由，本案二审涉及的焦点问题是：上海家化公司提供的“公证书”是否足以证明恒之辉商行存在侵害上海家化公司注册商标专用权的事实；

一审法院是否加重了上海家化公司的举证责任。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。

当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

本案中，上海家化公司应就其主张提供证据加以证明。

上海家化公司为证明恒之辉商行的侵权事实，出示了（2017）陕证民字第015770号公证书和产品鉴定书，并在一审中当庭提供了由公证机关封存的案涉被控侵权产品及相应票据。

前述公证书对购买案涉被控侵权产品的过程等进行了公证，该公证书记载：“……张亚冰所购物品及相关票据由公证人员标记并予以保管……鉴定人员鉴定后，公证员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后，一并封存在编号为307的纸箱内”。

经核，一审庭审中当庭拆封的实物中的被控侵权产品和票据与上海家化公司出示的公证书附件照片显示的内容一致，该被控侵权产品和票据的实物与公证书记载的内容及其附件照片反映的内容等相互间不存在矛盾或不一致之处。

虽前述相应的票据中无恒之辉商行的印章，但结合公证书关于对购买案涉被控侵权产品过程等内容的记载，能够证实案涉花露水系上海家化公司自恒之辉商行处购买的事实。

案涉被控侵权产品包装瓶正面印有“六神”字样，该字样较为突出和醒目，“六神”字样的排列、书法形态、书写方式与上海家化公司第1116603号“六神”文字商标相同；

且案涉产品与“六神”商标核定使用的商品为同一类别，足以使相关消费者对商品的来源产生误认。

本院认定恒之辉商行销售案涉产品的行为构成侵权。

故，上海家化公司关于恒之辉商行销售被控侵权花露水的行为侵犯其注册商标专用权的上诉理由成立，本院予以支持。

一审法院认定上海家化公司据以证实恒之辉商行销售被控侵权花露水行为所依据的证据不足，对上海家化公司要求恒之辉商行停止侵害、赔偿损失等诉请，不予支持错误，应依法予以纠正。

《中华人民共和国商标法》第六十三条明确规定了侵犯商标专用权赔偿数额的确定规则。

本案中，上海家化公司未举证证明其因恒之辉商行侵权所受到的损失数额及案涉商标许可使用费的数额，恒之辉商行因侵权所获利益的数额亦无法查证，鉴于此，本院综合考虑恒之辉商行侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用（其为维权的支出费用方面，一审中仅有1000元的公证费有证据予以证实，再无其他证据可证实其为维权支出费用）等因素，并结合上海家化公司在宁夏多地法院诉讼情况（仅本院办案系统关联的、本案一审判决作出前，2019年度上海家化公司在一审法院立案194件），其实际支出费用并非仅针对本案，而是涉及包括本案在内的多个案件，已经在一定程度上得到补偿的情况，酌定判令恒之辉商行赔偿上海家化公司各项损失及合理开支1500元。

综上，上海家化公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初2632号民事判决；

二、银某立即停止销售侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号注册商标专用权的花露水商品的行为；

三、银某于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及合理开支共计1500元；

四、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费250元，由上海家化联合股份有限公司负担200元，银某负担50元。

二审案件受理费50元，由银某负担。

本判决为终审判决。