广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10439号上诉人（原审原告）：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道立新路，统一社会信用代码×××01Ｂ。

法定代表人：林合广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁梦，广东卓建律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：胡小鹏（原深圳市光明新区公明胡小鹏奶茶店经营者），男，汉族，1985年3月6月出生，身份证住址四川省蓬安县，上诉人深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）因与上诉人胡小鹏侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初17025号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

广师傅公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判胡小鹏赔偿广师傅公司经济损失及制止侵权的合理开支共计25000元；

本案诉讼费用由胡小鹏承担。

事实和理由：一、一审法院所判赔偿金额与胡小鹏的侵权性质不相符，判决金额过低。

胡小鹏主观上存在过错。

胡小鹏提交的证据显示侵权标识与案外人注册的商标及案外人核准其使用的标识不一致，突出使用“黑龙茶”三字，攀附商誉获利的意图明显。

根据广师傅公司一审提交的侵权视频显示，胡小鹏位于综合市场，人流量大，基于原告商标的知名度和当前社会消费者对茶类饮品的依赖程度，胡小鹏通过侵权行为获利大。

另广师傅公司诉请保护的商标具有较高的知名度的影响力，如若成为广师傅公司的加盟商，需要交纳十多万的费用，该费用与广师傅公司商标的商业价值相对应，胡小鹏在未交纳任何费用的情况下，通过使用近似标识获利，给广师傅公司造成了较大的经济损失。

故广师傅公司认为一审判决金额过低，打击了权利人的维权积极性，与知识产权审判的“严格保护”“比例协调”的司法政策不符。

二、法院对该类商标侵权案件的判决赔偿数额为20000元，该数额参考了商标的知名度、侵权性质、维权成本等因素，符合法律规定,也具有合理性，为树立司法权威和司法公信力，应维护判决的可预测性和统一性。

胡小鹏辩称，其答辩意见与己方上诉意见一致。

胡小鹏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广师傅公司的全部诉讼请求；

本案诉讼费用由广师傅公司承担。

事实和理由：一、胡小鹏使用的商标与广师傅公司的商标不构成近似，不会造成混淆。

从双方注册商标的构成来说，广师傅公司的“黑龙茶”商标是图形与文字的组合标识，商标中的人脸图形是该商标的显著部分，即最具有识别性的部分。

商标中的“黑”字经过一定的艺术加工。

而胡小鹏的“晋朝堂黑龙茶”商标是文字展现，且采用黑白两色的撞色效果为识别性特征。

在艺术处理上，广师傅公司采用的是人脸及字体变化，排布是上面两个字大下面一个字小的排布方式。

而胡小鹏是方方正正的黑龙茶三字，前面有个艺术化处理的龙字，两者并不相似且具有明显不同。

从双方的店面装潢整体展现效果来说，广师傅公司的商标字体是用黑色艺术化展现。

“晋朝黑龙茶”的商标是采用白色、文字式的展现。

广师傅公司的门头以绿色为主，“晋朝黑龙茶”采用的是黑色为主色调。

双方的店面装潢整体一看就知道不是一家之茶。

二、广师傅公司黑龙茶商标并没有43类的注册，其将商标扩大使用到门头及43类的使用范围上，实际上广师傅公司才是侵权的一方。

一审法院直接认定胡小鹏的注册商标侵犯广师傅公司的注册商标错误。

都是经过商标局核准的注册商标，为什么广师傅公司将他注册的商标扩大使用到注册商标的保护范围之外不算侵权？

我方在自己注册的保护范围里使用反而侵权了呢?根据广师傅公司提供的注册号，我方在商标官网上查询到，广师傅公司“黑龙茶”商标注册的是7553510的第30类；

7553509的第32类。

其中7553510标30类的使用商品范围是：冰茶。

7553509标32类的使用商品范围是：果汁、啤酒、制饮料用的糖浆。

广师傅公司的15930888号商标，就是那几个英文字母排列的商标，注册的才是43类。

广师傅公司能用来当门头招牌的实际上只能是那几个英文字母，而黑龙茶三个字他也只能在果汁、糖浆、啤酒、冰茶等商品上用，根本不能用到他现从事的店铺门头上。

因为开店需要的是43类商标。

广师傅公司注册的是冰茶，却卖乌龙茶饮料，试图用冰茶混淆乌龙茶饮料，明显打擦边球。

32类3002组中跟广师傅公司经营业务相关的小项，广师傅公司一项都没注册到，是因为注册不了，因为黑龙茶三个字在茶叶领域内，很多人都知道它就是乌龙茶的别名。

用闽南话和台湾话念“黑龙茶”“乌龙茶”都是一个音。

所以在该部分地区的茶农和茶商中，很多人都将黑龙茶视为乌龙茶。

估计广师傅公司也正是因为此原因而无法注册与经营业务相关的小项。

广师傅公司从事的跟胡小鹏是一样的茶饮店。

茶饮店的主要功能就是给客户提供在店里喝茶饮或者是卖茶饮的，前者属于茶馆性质，后者属于流动餐饮的供应，广师傅公司从事的业务对应的商标类别应该是43类。

广师傅公司的门头和招牌能使用的仅仅是那几个英文字母的组合，而黑龙三个字只能使用在冰茶、果汁、啤酒、制饮料用的糖浆上。

根据目前双方从事行业性质来说，“晋朝黑龙茶”是经过商标局合法注册的商标，广师傅公司才是侵权人。

“晋朝黑龙茶”商标才是名正言顺的茶饮店服务商标。

根据国家工商行政管理总局发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》第七项：在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；

（二）服务招牌；

（三）服务工具；

（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；

（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；

（六）广告及其他宣传用品；

（七）为提供服务所使用的其他物品。

广师傅公司在不具有黑龙茶服务商标的情况下在他的服务场所、服务招牌、服务工具等多处使用“黑龙茶”，因此广师傅公司才是侵权的一方，因为广师傅公司的商标跟他的主营业务严重不符。

广师傅公司不能在招牌上使用“黑龙茶”三个字。

一审法院错误将两个在设计和色彩搭配上完全不一致，一眼就看出不一样的两个商标认定为混淆。

三、胡小鹏加盟的“晋朝黑龙茶”的知名度比广师傅公司的“黑龙茶”知名度大的多。

广师傅公司开发的黑龙茶项目，主要也是对外进行招商加盟的，我方当初要开茶饮店，看到的都是“晋朝黑龙茶”的广告，也是他们的工作人员跟我联系。

根本没有听说广师傅公司的黑龙茶项目，更不知道这个项目还来自台湾。

实际上对于我们加盟商而言，主要是加盟费用和口感。

至于项目来自哪里，不是重点考虑因素。

广师傅公司称其知名度很大、市场上广为流传无事实依据。

广师傅公司在他提交的证据中有提交了证明他们知名度的证据，事实上这些荣誉的获得方式都是可以用钱买的，并不是消费者的共识。

这些机构都不是官方权威机构，所以对于他们颁发的荣誉，我们这些加盟商在加盟之初根本不会在意，因为好评可以刷，活动颁发的奖项，只要去参展交租达到一定金额，组办方也会颁发。

我们加盟商加盟一个项目，主要看口感、价格、市面上有多少家这个品牌的店铺。

然后去看看这些店铺的生意。

根本不会在意那些虚幻的奖项。

我方当初加盟“晋朝黑龙茶”时，根本没见过没听过广师傅公司项目，市面上根本也没看到广师傅公司的项目。

而“晋朝黑龙茶”当时推广做的很多，各大网站都有，项目开发商还有自己的直营店，我都有去看了，才加盟的。

所以广师傅公司所谓的品牌广为人知只是广师傅公司自己一厢情愿的说法。

四、广师傅公司的起诉动机不正，涉嫌利用司法诉讼宣传品牌，广师傅公司在全国采用与律师合作的方式维权并承诺商家说赔款就是律师费。

根据北京公司反馈，广师傅公司在广东地区对多家各类黑龙茶饮品店（例如：御烹堂黑龙茶、优品黑龙茶、匠心黑龙茶等）提起诉讼，一直不起诉公司，也不采取工商投诉这种最有效的商标争议解决方式，而是到处起诉加盟商家。

广师傅公司还提交了很多之前各种胜诉的判决，案件的被告普遍都是个体工商户，他们很多都没钱请律师，只能依据项目公司给的文件进行答辩，有的当事人甚至连庭都不出，所以客观事实和法律事实很有可能不一致。

况且每个案件的情况也不一样，类似案件也有判决原告败诉的，不能以他案的胜诉判决来作为本案事实认定的辅助依据。

广师傅公司辩称：关于胡小鹏使用的标识是否侵害我方的商标专用权，一审法院已经作出了认定，我方对该项事实认定没有异议。

广师傅公司向一审法院起诉请求：1.判令原审被告立即停止侵犯原审原告第7553509号“”、第15930888号“”、第7553510号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述三个注册商标的标识；

2.判令原审被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币3万元；

3.判令原审被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、商标权属、核定使用范围、有效期限林合广注册的第7553509号“”商标，核定使用范围为第32类，包括啤酒、果汁、制饮料用糖浆，注册有效期限自2011年9月28日至2021年9月27日止；

第7553510号“”商标，核定使用范围为第30类，包括冰茶，注册有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日；

第15930888号“”商标，核定使用范围为第43类，包括住所代理、咖啡馆、餐厅、餐馆、自助餐馆、自助餐厅、快餐馆、流动饮食供应、茶馆、烹饪设备出租，续展注册有效期限自2016年2月14日至2026年2月13日。

原审原告与林合广在2015年1月1日签订《商标使用许可合同》，约定原审原告可以使用上述注册商标并有权就侵犯注册的商标的行为以自己的名义进行诉讼，许可使用的方式为独占使用许可，许可使用期限自2015年1月1日起至2025年12月31日。

原审原告2005年在台湾创立黑龙茶时尚茶饮品牌，2009年在深圳创立第一家黑龙茶时尚茶饮店，2010年组建专业团队成立深圳广师傅文化传播有限公司对外开放加盟。

二、被诉侵权商品及商标广州德膳企业管理有限公司注册的第24876467号“晋朝黑龍茶”商标，核定使用范围为第43类，包括备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐店、茶馆、活动房屋出租、养老院、烹饪设备出租，注册有效期限自2018年6月21日至2028年6月20日止。

原审被告与广州德膳企业管理有限公司在2017年11月11日签订《餐饮服务协议书》，约定原审被告可以使用上述注册商标，许可范围为广东省深圳市，许可使用期限自2017年11月11日起至2018年11月10日。

三、被诉侵权事实2018年8月14日，原审原告来到位于深圳市光明新区××街道××综合市场××楼××号的“深圳市光明新区公明胡小鹏奶茶店”，对该店铺实地拍摄，DVD光盘显示：该店铺门头为“”，店铺内的墙壁、饮品点单和商品宣传单上皆有“黑龍茶”的宣传字样，原审原告在该店内购买茶饮一杯，商品包装上印有“”标识。

四、被诉侵权商品与注册商标核定的商品范围的比对意见：被控侵权商品属于注册商标核定的商品范围。

五、被诉侵权商标与注册商标的比对意见：侵权商品的标识与原审原告上述注册商标相比，构成相似。

另查，原审被告提供了（2018）粤0112民初3383号民事判决书以证实其他法院在审理原审原告起诉与原审被告相同的商标使用情况的其他茶饮经营者时，认定这些茶饮经营者不构成侵犯原审原告注册商标权，判决驳回原审原告诉讼请求，但上述判决书已被上级法院广州知识产权法院改判撤销一审判决，认定构成侵权并支付原审原告2万元的赔偿款。

另查明，原审被告经营的店铺已于2018年11月注销。

以上事实有公证书、《商标许可使用合同》、DVD光盘、商标注册证复印件、《餐饮服务协议》、商事主体登记及备案信息及庭审笔录等在案佐证，应予认定。

一审法院认为，原审原告依法享有第7553509号、第15930888号和第7553510号注册商标专用权，在注册商标有效期内，其合法权利受法律保护。

依据我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

原审被告从事流动餐饮供应业务，其销售的奶茶等商品与原审原告第7553509号使用的冰茶、第15930888号使用的流动饮食供应及茶馆、第7553510号使用的果汁构成类似商品，其提供的饮食供应服务与原审原告上述三个商标核定使用的商品属于同类商品及服务，而原审被告称其使用的标识“”来源于第24876467号“”注册商标权利人广州德膳企业管理有限公司的授权许可，故原审被告实际使用的“”标识，是否与原审原告“”及“”商标构成相同或近似、是否引起消费者混淆，是本案的争议焦点。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

根据原告注册商标和被控侵权标识比对，两者不符合相同的规定；

至于是否构成近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原审原告注册商标的商品有特定的联系；

认定商标相同或者近似有三原则：一是以相关公众的一般注意力为标准，二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

就本案而言，从构成要素来看，原审原告的权利商标“”由带胡须人头图像、“黑龍茶”及“OOLONGTEA”组合而成，经过独特艺术设计，商标整体具有较强显著性，但该商标中最具显著性的部分应该是“黑龍茶”三个字，根据本案原审被告获得注册商标专用权的商标是“”，而原审被告实际使用标识“”和“”，与商标注册证核准的商标不一致。

原审被告在实际使用中对“黑龍茶”三个字进行突出性使用，与原审原告第7553509号和第7553510号注册商标中最具显著性的部分构成近似，故原审被告侵犯了原审原告第7553509号和第7553510号的注册商标专用权。

对于第15930888号“”商标，原审被告的店铺装潢及商品包装上并没有使用与其相同或相似的标识，故原审被告没有侵犯了原审原告第1593088号的商标专用权。

关于赔偿数额，由于原审原告没有提供证据证明其因原审被告侵权所受损失或原审被告因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑原审原告商标的知名度、原审被告侵权行为的性质、后果及原审原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定原审被告赔偿原审原告经济损失（包括为制止侵权的合理开支）人民币10000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原审被告胡小鹏立即停止侵犯原审原告深圳广师傅文化传播有限公司第7553509号、第7553510号注册商标专用权，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述两个注册商标的标识；

二、原审被告胡小鹏于判决生效后十日内赔偿原审原告深圳广师傅文化传播有限公司经济损失及制止侵权的合理支出共计10000元；

三、驳回原审原告的其他诉讼请求。

案件受理费人民币550元，由原审被告承担。

二审审理中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，当事人上诉争议的焦点为：第一，胡小鹏使用涉案商标的行为是否构成对广师傅公司所享有的注册商标专用权的侵犯？

第二，一审法院认定的赔偿金额是否合理？

关于第一个争议焦点，根据本院及一审法院查明的事实，广师傅公司依据其与商标注册人林合广订立的《商标使用许可合同》，享有涉案第7553509号“”商标、第7553510号“”商标及第15930888号“”商标的独占许可使用权，并有权就相关侵权行为以自己的名义进行诉讼。

胡小鹏未经权利人许可，在类似商品上使用与第7553509号“”注册商标及第7553510号“”商标相类似的商标，容易导致混淆，构成了对广师傅公司享有的商标权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。

胡小鹏上诉主张其使用的商标与上述商标不相近似、不构成混淆。

对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案所涉第7553509号“”注册商标及第7553510号“”商标属于文字、图形组合商标，其中带胡须人头图像及“黑龍茶”字样均为其具有显著性的部分。

而胡小鹏所使用的“”和“”标识明显对“黑龍茶”进行了突出性使用，以相关公众的一般注意力为标准，二者构成近似，容易导致混淆。

胡小鹏上诉主张其所使用的是其享有被许可使用权的第24876467号“”商标，但根据本院查明的事实，胡小鹏使用的“”和“”标识明显与“”商标不一致，亦即胡小鹏使用的并非第24876467号商标，而使用的是与广师傅公司享有权利的第7553509号及第7553510号注册商标相近似的商标。

故胡小鹏的上述上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。

同时，胡小鹏上诉主张广师傅公司享有权利的第7553509号商标、第7553510号商标的核定适用范围分别为第32类和第30类，其权利范围不应扩张到第43类，亦即广师傅公司无权禁止胡小鹏在店招门头、店内装潢使用近似标识。

对此，本院认为，胡小鹏从事流动餐饮供应服务，其销售的商品与广师傅公司享有权利的注册商标所核定的商品构成类似商品，胡小鹏将与上述注册商标近似的标识用于类似商品包装、店招门头、店内装潢等处，用于识别商品来源，构成商标性使用，依法应当承担相应的法律责任。

故胡小鹏的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定或者注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于广师傅公司未能提供证据证明其因涉案侵权行为所受损失或胡小鹏因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、后果及权利人为制止侵权所支出的合理费用，酌定胡小鹏赔偿广师傅公司经济损失及合理开支10000元，并无不当，本院依法予以维持。

广师傅公司上诉主张一审认定的赔偿金额与侵权性质不符、判赔金额过低，但未提交任何证据证实其实际损失或侵权人所获利益，故该项主张缺乏证据支持，本院不予采纳。

广师傅公司同时上诉主张本案赔偿数额应当比照其他类案认定为20000元，对此，本院认为，在权利人实际损失、侵权人获得利益均难以查清的情况下，人民法院在个案中根据侵权行为的情节对赔偿数额予以酌定，需要考虑不同案件的不同情况，不宜以同一标准认定，故该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。

综上所述，广师傅公司、胡小鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币450元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担人民币225元，由胡小鹏负担人民币225元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　　　　虹审判员　刘　　　　燕审判员　叶　　　　艳二〇二〇年七月六日书记员　吴雪娇（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；