云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终804号上诉人（原审被告）：昆明空港经济区宏学家具厂。

经营场所：云南省昆明市官渡区大板桥街道办事处长水社区张家坡。

经营者：谭述全，男，1982年7月3日生，汉族，身份证住址为重庆市开县。

委托诉讼代理人：龚声松，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：邓朝平，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：万世全，男，1972年8月5日生，汉族，身份证住址为重庆市璧山区。

委托诉讼代理人：周硕，四川行之律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明空港经济区宏学家具厂（以下简称宏学家具厂）因与被上诉人万世全侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1253号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。

上诉人宏学家具厂的委托诉讼代理人龚声松，被上诉人万世全的委托诉讼代理人周硕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人宏学家具厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万世全一审的全部诉讼请求；

2.本案诉讼费由万世全承担。

事实和理由：一、宏学家具厂生产的W380电视柜已获得外观设计专利授权，虽然该专利授权的时间在被控侵权行为发生之后，但该专利证书能够证明被控侵权产品与万世全的外观设计专利有明显区别，该W380电视柜不构成侵权。

二、即使被控侵权行为成立，一审认定的经济损失过高。

被上诉人万世全口头辩称，一、国家知识产权局在授予外观设计专利权时不进行实质审查，不将两者的外观设计专利进行比对，宏学家具厂提交的外观设计专利证书不能证明被控侵权产品和万世全的外观设计专利不构成相同或近似；

并且，法院认定被控侵权产品是否构成侵权时，是将被控侵权产品与万世全的外观设计专利进行比对，宏学家具厂在后申请的专利与本案无关。

二、经济损失上，万世全主张的是法定赔偿，一审在权利人的侵权损失或者侵权人的侵权获利难以确定的情形下，酌定的赔偿数额合法合理。

万世全向一审法院起诉请求判令宏学家具厂：1.停止一切侵犯万世全ＺＬ20183030××××.9号外观设计专利权的行为；

2.赔偿万世全经济损失100000元；

3.承担本案诉讼费、鉴定费、保全费及执行费。

一审法院认定事实：一、涉案专利权利状况。

万世全于2018年6月15日向国家知识产权局申请名称为组合电视柜（压纹3438＃）的外观设计专利，并于2018年12月7日获得授权，专利号为ＺＬ20183030××××.9,该专利目前处于有效状态。

该外观设计专利产品名称为组合电视柜，用于电视机或音响的摆放，设计要点为产品的形状，最能表明其设计要点的图片（或照片）为立体图。

该组合电视柜整体呈“凹”字形，左右对称；

中间凹陷部为一支撑平台，分上、下两层，两层隔板间左右各设置一个抽屉，两抽屉上有窄于抽屉的矩形块状设计，两抽屉间以横向隔板连接，背板做矩形镂空设计（该矩形窄于前述横向隔板）；

左侧凸起为三厢式组合柜，其中下部为两开门横向柜体，上部由左向右为单开门高柜、单开门低柜、转角两层隔板，高柜与低柜间以矩形边框做装饰性分割；

右侧与左侧镜像对称；

组合柜以八个楔形支脚支撑，抽屉及柜上均按门的数量设置条状拉手（详见一审判决附图）。

审理中，经一审法院指令万世全向国家知识产权局申请专利权评价报告，经审查，2019年8月12日，国家知识产权局作出涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷的结论。

二、宏学家具厂的自然情况及被控侵权行为。

宏学家具厂为个体工商户，注册于2014年12月24日，经营场所位于昆明市官渡区大板桥街道办事处长水社区张家坡，经营范围为家具的加工及销售。

2019年1月16日，万世全的委托代理人以公证购买的方式在云南省昆明市官渡区，购买了组合电视柜三个并现场取得“隆丰（述腾）家具厂订货单”、银联商务交易凭证。

所购物品由万世全委托代理人带至昆明市官渡区红外路新嘉源茶酒批发市场Ａ区9幢06号商铺进行组装，公证人员对组装后的成品及宣传册该产品展示页进行了拍照。

对此该过程，云南省昆明市国信公证处出具了（2019）云昆国信证字第8582号公证书。

庭审中，法庭组织当事人就专利附图及被控侵权产品照片进行比对。

万世全认为，将被控侵权电视柜与涉案外观设计专利各视图对比，两者主要设计特征一致，应构成近似设计。

宏学家具厂主张，1.被控侵权产品的色彩与专利设计不同；

2.被控侵权产品的尺寸、比例与专利设计不同；

3.被控侵权产品的支撑脚与专利设计不同；

4.被控侵权产品拉手设计与专利设计不同；

5.被控侵权产品左右组合柜中低柜内侧隔板的设计与专利设计不同，综上被控侵权产品与涉案专利构成不相同也不近似的设计。

本案一审主要争议的问题是：一、宏学家具厂销售的被控侵权组合电视柜是否落入万世全专利的保护范围；

二、如落入，应如何承担责任。

一审法院认为，一、被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

即在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

整体观察、综合判断时，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

将被控侵权组合电视柜与涉案专利的外观设计相比，其具备了涉案专利的主要授权性设计特征，即组合电视柜整体呈“凹”字形，左右对称；

中间凹陷部位为一支撑平台，分上、下两层，两层隔板间左右各设置一个抽屉，两抽屉上有窄于抽屉的矩形块状设计，两抽屉间以横向隔板连接，背板做矩形镂空设计（该矩形窄于前述横向隔板）；

左侧凸起为三厢式组合柜，下部为两开门横向柜体，上部由左向右为单开门高柜、单开门低柜、转角两层隔板。

抽屉及柜均按门的数量设置条状拉手。

产品细节部分有以下区别：1.专利设计中，组合柜的高柜与低柜间以矩形边框做装饰性分割，而被控侵权产品以矩形板块做装饰性分割；

2.专利设计中，组合柜以八个楔形支脚支撑，而被控侵权产品以较宽且边缘圆润的块状支脚支撑；

但相对于产品的整体造型而言，该区别并不足以导致二者在整体视觉效果上产生明显差异。

至于宏学家具厂在比对中提出的色彩问题，由于色彩不属于涉案专利的保护范围，故不作为侵权比对的内容；

宏学家具厂在比对中提出的产品整体、拉手、隔板在尺寸、比例、弧度的差异，此种差异属在使用过程中不易为一般消费者察觉到的区别，不足以影响产品的整体外观。

故根据整体观察，综合判断的原则，被控侵权组合电视柜与涉案专利的外观设计构成近似，落入涉案专利权保护范围。

进而宏学家具厂未取得专利权人许可的生产、销售、许诺销售的行为构成专利侵权。

二、宏学家具厂应承担的民事责任。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

否则，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，宏学家具厂未经万世全许可，为生产经营目的生产、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对涉案外观设计专利权的侵害，应当承担相应的民事责任：对于万世全要求其立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，予以支持。

对万世全请求判令宏学家具厂赔偿其经济损失100000元的请求，因结合在案证据，万世全的实际损失和宏学家具厂因侵权行为所获得的非法利润均难以确定，故综合考虑诉争专利的类型、侵权行为的性质和持续时间、宏学家具厂经营档次和规模、宏学家具厂所在地区经济发展状况以及万世全为制止侵权行为所必然支出的合理费用等因素确定宏学家具厂赔偿万世全经济损失及合理费用共计50000元。

综上所述，万世全的诉讼请求部分成立，对于成立部分的请求，予以支持。

据此，依照专利法第十一条、第五十九条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，判决：“一、被告昆明空港经济区宏学家具厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告万世全专利号ＺＬ20183030××××.9‘组合电视柜（压纹3438＃）’外观设计专利权的产品；

二、被告昆明空港经济区宏学家具厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告万世全经济损失及为维权支出的合理费用共计人民币50000元；

三、驳回原告万世全的其他诉讼请求。

”案件受理费人民币2300元，由万世全负担人民币800元，由宏学家具厂负担人民币1500元。

二审中，当事人没有提交新证据。

双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院予以确认。

另查明，宏学家具厂称被控侵权产品是其依据专利号为ＺＬ20193026××××.3，专利名称为电视柜（Ｗ380）的外观设计专利生产的，经查，该专利的设计人为徐颜，申请日为2019年5月27日，授权公告日为2019年8月23日。

归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、被控侵权产品是否侵犯了万世全享有的涉案专利权？

二、如侵权成立，宏学家具厂应如何承担责任？

一、关于被控侵权产品是否侵犯了万世全享有的涉案专利权的问题宏学家具厂提出其生产的被控侵权产品已获得外观设计专利授权，该专利证书能够证明被控侵权产品与万世全获得的涉案外观设计专利有明显区别，故被控侵权产品没有侵犯万世全享有的涉案外观设计专利权。

本院认为，首先，根据专利法规定的先申请原则和最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》的精神，尽管专利权人、被控侵权人的外观设计专利申请均已被授权，且被控侵权人根据自己的专利生产被控侵权产品，但是如果专利权人外观设计专利的申请日早于被控侵权人外观设计专利的申请日，只要被控侵权产品落入专利权人专利的保护范围，也会构成侵权。

本案中，万世全享有的涉案ＺＬ20183030××××.9“组合电视柜（压纹3438＃）”外观设计专利的申请日为2018年6月15日，早于宏学家具厂生产的被控侵权产品所依据的ＺＬ20193026××××.3“电视柜（Ｗ380）”外观设计专利的申请日2019年5月27日，因此，在侵权判断时只需比对两者是否相同或近似，而无需考虑被控侵权产品是否也获得外观设计专利权。

故宏学家具厂不能以其在后专利抗辩万世全的侵权指控。

同时，基于专利法相关规定并结合我国对外观设计专利不实行实质审查的事实，授予外观设计专利权的行为并不能证明该外观设计专利与在先授权的外观设计专利不相同或不近似。

因此，宏学家具厂以被控侵权产品获得外观设计专利权授权为由认为被控侵权产品与涉案外观设计专利具有明显区别的理由不能成立。

其次，认定被控侵权产品和涉案外观设计专利是否构成近似，应根据整体观察，综合判断的原则，既考虑被控侵权产品与涉案外观设计专利的相似性，也考虑其差异性；

应从被控侵权产品与涉案外观设计专利的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响进行判定，对所保护的涉案外观设计专利的视觉要部与被控侵权产品进行比对。

经比对，被控侵权产品和涉案外观设计专利在整体外观、组装布局、构造结合等主要视觉部位基本相似，而两者在柜面部分装饰、支撑脚的差异，属于局部差异，没有改变整体设计的视觉效果，也没有造成两者在主要形状、结构和样式上的显著差别，且产品整体、拉手、隔板在尺寸、比例、弧度的差异，属于不易察觉的部分，不足以影响产品的整体外观。

另，由于色彩不在涉案外观设计专利的保护范围，所以不作为侵权比对的内容。

因此，被控侵权产品和涉案外观设计专利构成近似，容易使一般消费者在视觉上产生混淆而将被控侵权产品误认为是涉案外观设计专利产品，故被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围，宏学家具厂以生产经营为目的，未经专利权人许可生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为侵犯了万世全享有的涉案外观设计专利权。

二、关于宏学家具厂应如何承担责任的问题既然宏学家具厂实施了侵犯涉案外观设计专利权的行为，其就应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在赔偿数额上，首先，宏学家具厂提出万世全获得涉案专利授权的时间是2018年12月7日，公证保全的时间是2019年1月16日，该期间其仅售出公证保全的一件产品，并在一审中提交了订货单证明该期间其他订货单并未出现被控侵权产品电视柜W380的订货及交易。

但是该订货单系单方制作形成，且是否完整记录全部家具的交易情况无法确认，不能排除还有其他电视柜W380交易的可能性，故其该项上诉理由不能成立。

其次，宏学家具厂提出被控侵权产品的利润微薄，一审判赔过高，并在一审中提交了产品成本计算表、油漆和板材价格计算表等证据予以证明。

但是宏学家具厂自己计算的电视柜成本为923元，而该电视柜的售价才为960元，考虑税收等经营成本，宏学家具厂几乎无所获利，甚至还会亏本，这明显不符合生活常识，故其该项上诉理由不能成立。

再次，宏学家具厂提出公证保全前万世全就已知道宏学家具厂生产电视柜W380，却未告知宏学家具厂停止生产、销售，任由损失扩大，所以损失计算的时间段只应自2018年12月7日至2019年1月15日。

对此，相关法律并未规定权利人在维权前有要求侵权人停止侵权的告知或警告义务，故其该项上诉理由亦不能成立。

在权利人的侵权损失和侵权人的侵权获利等难以确定的情形下，一审综合考虑涉案专利的类型、侵权相关情节以及为维权支出的合理费用等因素酌情确定由宏学家具厂赔偿万世全经济损失及合理费用共计50000元并无不当。

综上所述，上诉人宏学家具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人昆明空港经济区宏学家具厂负担。

本判决为终审判决。