浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民再27号 再审申请人（原审被告）：义乌双彩电子有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道后成二区3幢8号。

法定代表人：段瑞敏，经理。

委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：童茂英，女，1973年8月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。

再审申请人义乌双彩电子有限公司因与被申请人童茂英侵害外观设计专利权纠纷一案，不服义乌市人民法院（2016）浙0782民初4164号民事判决，向本院申请再审。

本院于2020年4月13日作出（2020）浙07民申12号民事裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

再审申请人义乌双彩电子有限公司的委托诉讼代理人朱雅丽到庭参加诉讼，被申请人童茂英经本院传票传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

义乌双彩电子有限公司再审请求：撤销原审判决，改判驳回童茂英的原审诉讼请求。

事实和理由：童茂英在原审中以享有专利号ＺＬ201330379××××.0的外观设计专利权为基础主张权利，而该专利权已于2019年3月22日被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。

根据《中华人民共和国专利法》第四十七条的规定，宣告无效的专利权视为自始不存在。

童茂英据以主张权利的基础已不存在，童茂英的原审请求应当驳回。

童茂英未作答辩。

童茂英向原审法院起诉请求：1.义乌双彩电子有限公司立即停止销售侵害童茂英专利号为ＺＬ20133037××××.0名称为“玩具（皇冠发箍ＨＤ-09）”的外观设计专利权的产品的行为；

2.义乌双彩电子有限公司赔偿童茂英经济损失5万元（包含合理费用）。

原审法院查明：童茂英系专利号为ＺＬ20133037××××.0名称为“玩具（皇冠发箍ＨＤ-09）”的外观设计专利权利人（见附图一），该专利申请时间为2013年8月7日，授权公告日为2014年11月10日，现处于有效状态。

义乌双彩电子有限公司系有限责任公司，成某于2014年7月11日，经营范围：实物现场批发、网上销售电子产品（不含电子出版物）、玩具、日用百货。

2015年1月5日，童茂英的委托代理人王延军在义乌双彩电子有限公司开设在阿里巴巴网站的义乌双彩电子有限公司店铺内购得被诉侵权产品5个（见附图二），支付了18元，该产品的网页显示已销售658个，单价2.20元，可售数量88562567个。

童茂英涉案专利产品系头箍，头箍内环的中上部设有锯齿状的突起，头箍上部有“皇冠形”几何体，该几何体共有三个向上的突起，在每一个突起尖部的正面均有圆形凹陷，凹陷内镶嵌有水钻，几何体背面有一开关及较小凹槽。

经与公证书载明的图片及公证书所附的光盘中载明的网页图片进行比对，被诉侵权产品也系头箍，且外观与童茂英专利产品外观相同。

原审法院认为：童茂英系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。

经庭审比对，童茂英专利产品与被诉侵权产品均系头箍，且两者外观相同，故认定被诉侵权产品外观落入了童茂英专利的保护范围。

义乌双彩电子有限公司未经专利权人许可销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权。

童茂英要求义乌双彩电子有限公司停止侵权并赔偿经济损失的诉请，于法有据，予以支持。

因童茂英与义乌双彩电子有限公司均未提供证据证明童茂英在被侵权期间因被侵权所受到的具体损失或义乌双彩电子有限公司所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为情节、义乌双彩电子有限公司经营规模、童茂英为制止侵权行为聘请了律师并进行了公证；

特别考虑到义乌双彩电子有限公司系有限责任公司，经营范围为实物现场批发、网上销售及成某时间离童茂英公证购买的时间不长，网站显示涉案产品除本案童茂英公证购买的数量外成交数量为658个，单价为2.20元的事实，酌定义乌双彩电子有限公司应付的赔偿金额为3万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第一款、第四款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、义乌双彩电子有限公司立即停止销售侵害童茂英享有的专利号为ＺＬ20133037××××.0名称为“玩具（皇冠发箍ＨＤ-09）”的外观设计专利权的产品的行为；

二、义乌双彩电子有限公司于本判决生效后五日内赔偿童茂英经济损失人民币3万元（含合理开支）；

三、驳回童茂英的其他诉讼请求。

如未在本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由童茂英负担158元，由义乌双彩电子有限公司负担892元。

再审中，义乌双彩电子有限公司提供下列证据：1.国家知识产权局专利复审委员会第39421号无效宣告请求审查决定书一份，证明案涉专利权已于2019年3月22日被宣告无效；

2.（2017）浙0782执7483号执行案件信息表一份，证明该案执行到位金额为0元。

本院认为，童茂英经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证权利；

本案审理中经与童茂英录音电话确认，童茂英表示在收到国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定书后并未在法定期限内提起行政诉讼，本院对义乌双彩电子有限公司提供的上述证据均予以确认。

本院再审经审理，对原审查明的事实予以确认。

另查明，2019年3月14日，国家知识产权局专利复审委员会作出第39421号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利号为ＺＬ20133037××××.0、发明创造名称为玩具（皇冠发箍ＨＤ-09）的外观设计专利权全部无效，该决定发文日为2019年3月22日。

针对该决定，童茂英未在法定期间内向北京知识产权法院提起诉讼。

义乌市人民法院出具的（2017）浙0782执7483号申请执行人童茂英与被执行人义乌双彩电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷执行案件信息表载明：2018年4月4日，该案因穷尽财产调查措施、被执行人确无其他财产可供执行而终结本次执行程序，本次执行到位金额0元。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，宣告专利权无效的决定对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决不具有追溯力。

本案中，国家知识产权局专利复审委员会作出的第39421号无效宣告请求审查决定书已宣告涉案专利权全部无效，原权利人童茂英在法定期间内并未对该决定提起行政诉讼，宣告涉案专利权无效的决定已生效，涉案专利权应视为自始即不存在。

本案原审民事判决虽在案涉专利权被宣告全部无效前作出，但该判决尚未执行，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条规定，国家知识产权局专利复审委员会第39421号宣告专利权全部无效的决定对本案原生效判决具有追溯力。

综上，涉案外观设计专利权已被宣告全部无效，原审判决的侵权认定已丧失事实基础，本院再审予以纠正。

义乌双彩电子有限公司再审请求成某，本院予以支持。

童茂英经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并作出判决。

依照《中华人民共和国专利法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销义乌市人民法院（2016）浙0782民初4164号民事判决；

二、驳回童茂英的诉讼请求。

原审案件受理费人民币1050元，由童茂英负担。

再审案件受理费人民币550元，由义乌双彩电子有限公司负担。

本判决为终审判决。