河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终43号上诉人（一审被告）：郑州市二七区彩霞电料商行，经营场所河南省郑州市**新陆五金塑料城**附**。

经营者：代颍歌，女，汉族，1981年1月9日出生，住河南省临颍县。

委托诉讼代理人：黄贝贝，河南国银律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执**301-315。

法定代表人：陈展来，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘曼，河南良仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李启林，河南良仁律师事务所实习律师。

上诉人郑州市二七区彩霞电料商行（以下简称彩霞商行）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初1219号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人彩霞商行的委托诉讼代理人黄贝贝，被上诉人觅客公司的委托诉讼代理人刘曼、李启林参加诉讼。

本案现已审理终结。

彩霞商行上诉请求：撤销一审判决，驳回觅客公司的诉讼请求。

事实与理由：一、被诉侵权产品与涉案专利产品在外观构造上存在明显区别，不构成侵权。

被诉侵权产品的主体分为风扇、手柄、底座三个分部，其中风扇、手柄和底座部分与涉案专利产品风扇N9-FAN均有明显区别。

被诉侵权产品的风扇后盖左右两侧各有直角线设计,前盖扇面中心处带有字母图案设计,而涉案专利产品仅一侧有直角线设计，扇面前盖中心处无图案字母设计;被诉侵权产品手柄较涉案专利产品手柄粗、长，且手柄背面有一个圆点凹槽，圆点凹槽下边系电池装置处,该处有明显的可拆卸电池装置及外盖设计，而涉案专利产品手柄处没有前述设计，且手柄侧面近上端有一纵向USB式接口，两者外观及功能使用方式有明显区别;被诉侵权产品的底座部分是下大上小的圆柱体，且圆柱体的上端外径线是具有一定弧度的圆角,而涉案专利产品底座部分是上下同样大小的圆柱体，圆柱体的上端外径线是没有弧度的直角，两者具有明显的区别。

被诉侵权产品和涉案专利产品外观视觉上有很大的不同，被诉侵权产品未落入涉案专利产品外观设计专利权的保护范围，未构成侵权。

二、被诉侵权产品即使构成侵权，因其系从案外经销商处合法购买，彩霞商行依法不应承担赔偿责任。

彩霞商行是基层的经销商,被诉侵权产品系从案外经销商郑州新东方电器处购进，彩霞商行与被诉侵权产品的生产者无直接联系，不知道被诉侵权产品是否有专利权，不知道销售的被诉侵权产品是未经专利权人许可制造、销售的专利侵权产品。

彩霞商行的被诉侵权产品从郑州新东方电器处购进，并支付了相应对价，彩霞商行能够证明其合法来源，依法不应当承担赔偿责任。

三、一审判决彩霞商行承担大部分案件受理费850元，违反法律规定且有失公允,依法应予改判。

觅客公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

觅客公司是涉案外观设计专利的权利人，该专利处于有效保护期。

彩霞商行销售的被诉侵权产品与涉案专利产品均为手持电风扇，属于同种产品，两者在构成、风扇主体造型及主要设计上均相同，整体形状、其他细节设计基本一致，多面视图均近似；

仅凭两者在叶片数量、按钮形状和底座外部造型上的细微差异不足以使之在整体视觉效果上产生实质性差异，两者构成近似。

一审法院认定被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围正确。

二、一审中彩霞商行经法院合法传唤而拒不到庭，侵权情节严重，且其未举证证明被诉侵权产品具有合法来源，彩霞商行无权请求免责。

一审法院判决彩霞商行承担侵权责任，适用法律正确。

三、本案侵权诉讼是因彩霞商行销售侵权产品引起的，一审判决的案件受理费负担分配公平合法。

请求驳回上诉，维持原判。

觅客公司向一审法院起诉请求：1.彩霞商行立即停止销售以及许诺销售侵犯觅客公司ＺＬ20163062××××.5外观设计专利权的商品行为，销毁库存；

2.彩霞商行赔偿觅客公司经济损失人民币伍万元（包含觅客公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.彩霞商行承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月9日，国家知识产权局颁发了证书编号为第4176800号的外观设计专利证书。

该专利证书载明：外观设计名称：风扇（N9-FAN）；

设计人：何锡华；

专利号：ＺＬ20163062××××.5；

专利权人：深圳市觅客科技有限公司；

专利申请日：2016年12月16日；

授权公告日：2017年6月9日。

该专利证书简要说明记载：本外观设计产品用于风扇；

本外观设计要点在于产品的形状；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为组合使用状态参考图2。

该专利至今合法有效。

2017年8月2日，经觅客公司申请，国家知识产权局出具了涉及专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利权评价报告，其中专利权评价意见记载：本专利为立体产品，主要包括风扇主题和底座两个组件。

就风扇主体部位而言，由圆形风扇头和近似细长方形的支撑部位组成的情形较为常见，然而本专利风扇主体部位无论是整体的形状还是各局部部位的形状特征均与现有设计存在非常明显的区别，风扇底座部位的形状与现有设计也存在明显的区别，上述区别对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

此外，未发现本专利存在其他不符合有关外观设计授权条件的缺陷。

2019年8月26日，觅客公司的委托代理人郑州良仁英君法律咨询有限公司的员工李金豪与河南省登封市公证处的公证员及公证处工作人员来到位于河南省郑州市南三环盈合万货城五金塑料城南区附2号，门头显示为“彩霞电料商行”的商铺，由李金豪在该商铺通过微信支付购得手持电风扇一个，花费20元，由公证处工作人员用随身携带的拍摄设备对该商铺门头、购买行为、商品进行拍照。

同日，公证人员对所购物品进行了拍照、封存。

与公证书相粘连的照片及手机截图打印件均为现场拍摄所得，与拍摄现场一致，与原件相符。

上述事实由河南省登封市公证处出具（2019）豫郑登证内经字第81号公证书予以确认。

所购物品由觅客公司于庭审诉讼时提交法庭。

经一审法院当庭拆封，河南省登封市公证处封存的被诉侵权产品为手持风扇一个，风扇外包装上无任何生产家常信息。

该产品外观表现为：包含风扇主体和底座两个部分，其中风扇主体由圆形风扇头和圆柱形支撑部分组成，圆形风扇头外壳为镂空网格设计，外壳结构正面由中部同心圆向外呈涡轮状射线发散，背面由中部同心圆向外呈射线发散，风扇头内部为四瓣风扇叶片；

圆柱形支撑部分中上部有类苹果状按钮；

底座为底部大，顶端小的圆柱形结构，中心部分向内呈圆柱形凹陷，凹陷大小与风扇主体的圆柱形支撑部分相匹配；

风扇主体可通过圆柱形支撑部分固定在底座上使用。

经比对，觅客公司认为被诉侵权产品和涉案专利近似。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163062××××.5号、名称为“风扇（N9-FAN）”的外观设计专利至今合法有效，应受法律保护。

觅客公司系该专利的权利人，有向人民法院提起诉讼的权利。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为手持电风扇，属于同种产品。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利的相同点在于：风扇的构成、风扇主体的造型均相同，底座均能与风扇主体的圆柱形支撑部分匹配，使得风扇主体固定在底座上使用。

二者的区别点在于：被诉侵权产品的风扇叶片数量、按钮形状以及底座的外部造型上与涉案专利不同。

但从整体来看，被诉侵权产品与涉案专利整体形状及其他细节设计均基本一致，主要设计特征相同、多面视图相近似，仅上述部位的差异不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20163062××××.5、名称为风扇N9-FAN外观设计专利权的保护范围。

本案中，彩霞商行未经专利权人许可，实施了销售侵权产品的行为，侵犯了觅客公司享有的专利号为ＺＬ20163062××××.5、名称为风扇N9-FAN外观设计专利权。

但觅客公司未提供证据证明彩霞商行存在许诺销售及尚有库存的证据，据此觅客公司要求彩霞商行停止侵权的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，对主张彩霞商行停止许诺销售、销毁库存的诉请，不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于觅客公司并未提出证据证明其受到的损失或彩霞商行因侵权所获得的利益，觅客公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，故一审法院将综合考虑侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，确定彩霞商行赔偿觅客公司经济损失15000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、彩霞商行（经营者：代颍歌）立即停止销售侵害觅客公司专利号为ＺＬ20163062××××.5号、名称为“风扇（N9-FAN）”的外观设计专利权商品的行为。

二、彩霞商行（经营者：代颍歌）应于判决生效之日起十日内赔偿觅客公司经济损失及合理支出费用共计15000元；

三、驳回觅客公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由觅客公司负担200元，彩霞商行（经营者：代颍歌）负担850元。

本院二审期间，彩霞商行围绕其上诉请求提交如下两组证据：1.郑州市新东方电气单据一份，拟证明被诉侵权产品购自郑州市新东方电气，具有合法来源。

觅客公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为单据上没有供货方盖章，也没有正规发票，无法明确指明供货商，不足以证明被诉侵权产品具有合法来源。

因彩霞商行提供的票据没有供货单位签字或者盖章，本院对该证据的真实性不予确认。

2.被诉侵权产品及包装的照片，拟证明被诉侵权产品与涉案专利存在明显区别。

觅客公司质证认为被诉侵权产品底座上方的直角构造并非本质区别，被诉侵权产品与涉案专利的外观构造上没有本质区别，被诉侵权产品构成侵权。

本院对该组证据的真实性予以确认，但是因一审期间觅客公司已将河南省登封市公证处封存的被诉侵权产品作为证据提交一审法院，彩霞商行在二审期间提交的被诉侵权产品及包装的照片不属于新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：觅客公司是ＺＬ20163062××××.5号“风扇（N9-FAN）”外观设计专利的专利权人，该专利在专利权保护期内，应当受到法律保护。

关于被诉侵权产品是否侵害了觅客公司的外观设计专利权问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

该法第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被诉侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。

本案被诉侵权产品与觅客公司的涉案外观设计专利产品均为手持电风扇，属于相同种类。

将被诉侵权产品与觅客公司涉案专利进行比对，两者虽存在扇叶数量、按钮形状、底座形状不同及风扇背面直角线数量不同等细小区别，但两者风扇的构成、风扇主体的造型均相同，均包含风扇主体和底座两个部分，其中风扇主体均由圆形风扇头和圆柱形支撑部分组成，圆形风扇头外壳均为镂空格栅设计，风扇主体可通过圆柱形支撑部分固定在底座上使用。

外观设计专利的主要特点在于其整体效果，进入消费者视野的是其整体造型。

从整体来看，被诉侵权产品与涉案专利整体效果一致，仅上述细微差异不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入了觅客公司ＺＬ20163062××××.5号“风扇（N9-FAN）”外观设计专利权的保护范围。

彩霞商行未经专利权人许可，销售被诉侵权产品的行为侵犯了觅客公司ＺＬ20163062××××.5号“风扇（N9-FAN）”外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因觅客公司未举证证明其因彩霞商行侵权所受到的损失或者彩霞商行因侵权所获利益，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，综合考虑侵权产品的销售规模、范围、涉案专利的授权时间、觅客公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定彩霞商行赔偿觅客公司经济损失15000元并无不当。

关于被诉侵权产品是否具有合法来源问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款、第三款规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，彩霞商行主张被诉侵权产品具有合法来源，在二审期间提交一张郑州市新东方电气单据，拟证明被诉侵权产品是从郑州市新东方电气进货而来，但是该单据未显示所售产品即被诉侵权产品、未显示销售单位具体名称、无销售单位签章，且彩霞商行未提供进货合同、进货发票等符合交易习惯的相关证据予以佐证，不能形成完整的证据链条以证明被诉侵权产品的来源。

并且，被诉侵权产品无产品质量检验合格证明、无生产厂厂名和厂址、无生产日期和安全使用期，属于不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条要求的“三无产品”。

彩霞商行作为销售者应当能够意识到该“三无产品”存在较大的侵权风险，却未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，故其提供的证据不能证明被诉侵权产品来源合法。

彩霞商行关于被诉侵权产品具有合法来源，其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，彩霞商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由郑州市二七区彩霞电料商行（经营者：代颍歌）负担。

本判决为终审判决。