文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民初3612号原告：西安美立德睿文化传播有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区二环南路西段64号凯德广场新地城4-20室，统一社会信用代码91610113MA6W5K703H。

法定代表人：时跃华，执行董事。

委托诉讼代理人：司马刚，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王利兵，北京大成（西安）律师事务所律师。

被告：重庆瑾童艺术培训有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街19号A区L3楼L302A号，统一社会信用代码915001030723308427。

法定代表人：邱波，执行董事。

委托诉讼代理人：钟明武，重庆强知大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：战航，重庆强知大律师事务所律师。

原告西安美立德睿文化传播有限公司（以下简称美立德睿公司）与被告重庆瑾童艺术培训有限公司（以下简称瑾童公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。

原告美立德睿公司的委托诉讼代理人司马刚，被告瑾童公司的委托诉讼代理人钟明武、战航到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告美立德睿公司向本院提出诉讼，请求判令：1.被告立即停止侵害原告第16513336号“澳洲袋鼠”商标专用权的行为；

2.被告赔偿原告经济损失50万元；

3.被告赔偿原告为维权所支出的公证费、律师费等合理支出54000元；

4.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告是第41类教育培训行业第16513336号“澳洲袋鼠”商标的注册商标权人，依法在全国范围内享有注册商标权。

近来，原告发现被告未经原告同意，开设多家店面并使用“澳洲袋鼠”商标，给原告拓展重庆市场造成了严重障碍，并给原告造成了巨大的经济损失。

被告瑾童公司辩称，一、原被告同为“澳洲亲亲袋鼠”加盟商。

二、被告使用“澳洲袋鼠”字样，意在向消费者解释该早教服务来源于澳大利亚亲亲袋鼠，非商标性使用。

被告从加盟以来，一直将“澳洲亲亲袋鼠国际早教中心”“澳洲袋鼠国际早教中心”作为机构名称或者说明性用语使用，意在向消费者解释澳洲ToddlerKindyGymbarooPtyLtd公司的商业标识和该早教服务来源于澳大利亚，非商标性使用。

其显著部分仍然是澳洲ToddlerKindyGymbarooPtyLtd公司的商业标识。

三、原告的实际使用方式中，其商誉同样来源于澳洲Toddler公司的“亲亲袋鼠”标识，其权利标识同样只起到向消费者说明特许人的商业标识和服务来源于澳洲的作用。

原告在特许加盟的后期（2015年、2016年），将权利商标与特许人的商业标识联合使用。

特许人的商业标识已经使用多年，且原告仍然在特许期内，上述联合使用方式的显著性仍然在于特许人的商业标识，原告的权利商标更多的是向消费者说明其服务来源于澳洲即澳大利亚。

因此，原告的权利标识“澳洲袋鼠”并没有显著性，原告注册并使用“澳洲袋鼠”标识的目的是为了承继特许人的商誉，其本身没有任何显著性和商誉。

事实上，加盟体系内的加盟商都称呼自己为“澳洲袋鼠”。

四、被告使用“澳洲亲亲袋鼠国际早教中心”“澳洲袋鼠国际早教中心”的行为早于原告的权利标识的申请时间。

被告早在2013年就在宣传中使用“澳洲亲亲袋鼠国际早教中心”字样，该行为早于原告的权利标识的申请时间，被告并没有侵权的主观意图。

五、原告的权利标识的申请注册既违反合同义务，同时又违反《中华人民共和国商标法》第十五条的强制性规定，原告申请并使用该商标意图获取不正当利益。

综上所述，原被告同为北京英启迪教育科技有限公司特许经营加盟商，经营来源于澳洲Toddler公司“袋鼠”早教服务，原告违反合同义务和《中华人民共和国商标法》申请注册的商标商誉完全来源于澳洲Toddler公司，在此前提下，相关公众在看到“澳洲袋鼠”字样时，均会认为这是对英文Gymbaroobaby服务的中文化翻译以及对该服务来源于澳洲袋鼠早教公司的一种展示，不会将其视为一种服务商标，更不会将原告与被告联系在一起，造成混淆误认。

因此，基于以上事实，被告认为其行为不构成商标侵权。

具体理由如下：一、被告标识的使用方式不构成商标性使用。

二、结合本案背景及被告标识的使用方式，被告使用方式与原告商标不会造成相关公众的混淆误认，不构成商标侵权，理由如下：1.被告的使用方式与原告商标标识不近似。

被告拥有第25085558号、第30962856号、第25258187号“袋鼠潜能”商标使用权，上述商标均核定使用在41类教育培训等服务上。

被告一直是将上述商标突出使用，起到了主要识别作用。

被告标识与原告商标相比，二者整体构图完全不同，原告商标是中英文上下结构，英文部分为AUSROO；

被告标识显著部分为英文商标GYMBAROOBABY及袋鼠卡通形象，被告标识与原告商标相比构图及显著识别部分差异明显，相关公众可以轻易区分服务的来源，不会构成混淆。

因此不构成商标近似，更不构成商标侵权。

2.原告商标缺乏显著性和知名度，相关公众不会造成混淆。

原告的品牌仅在西安地区有门店，在全国其他地区并未开设。

而早教服务有一定的特殊性，其与全国性流通的普通商品不同，早教服务的需求者基本为本地居民，一般不会关注外地的服务机构。

而且原告也并没有提交关于商标所获荣誉的情况，原告商标的知名度极低，不可能造成消费者的混淆误认。

其次，在原告没有在重庆地区开设有早教机构的前提下，重庆地区的服务需求者，并不会因为被告使用了“澳洲袋鼠”文字，而误认为被告的品牌与原告有任何关联，或产生混淆误认。

另外，在选择涉及婴幼儿教育方面的服务时，家长都会施以极高的注意力，并进行反复比较，在此种情况下，相关公众更不会对服务的来源产生混淆。

3.被告使用“澳洲袋鼠潜能宝贝国际早教”字样是为了揭示服务来源于澳洲，是合理使用，相关公众不会造成混淆、误认。

4.被告主观上不具有攀附原告商标商誉的故意，不会诱导消费者对服务的来源产生混淆误认。

（1）原告成立于2018年10月，且仅在西安地区经营，而被告早在2013年就在重庆开设了第一家门店，至今已经开设有4家门店且经营状况良好，消费者口碑极佳，在被告已经经营这么久的情况下，被告主观上没有任何理由去攀附一个晚于自己且毫无知名度的品牌的商誉。

被告不会利用该标识去诱导消费者对服务的来源产生混淆误认。

（2）被告早在2013年起就在微博、微信公众号的宣传中使用“澳洲亲亲袋鼠”，近期因被告特许经营合同即将到期，为避免产生侵权纠纷，被告将特许经营资源方提供的“亲亲”二字去除，改用为“澳洲袋鼠”，该使用行为远早于原告商标申请时间，因此被告主观上不具有攀附原告商标商誉的故意。

综上所述，在被告的标识与原告商标差异明显，原告商标知名度很低，在被告使用澳洲字样仅是为展示其服务来源的前提下，消费者不会将被告标识与原告商标相联系，认为二者存在某种联系，不会造成消费者的混淆误认。

三、原告商标并非善意取得，其注册商标的行为本身就具有不正当目的。

四、原告商标获权时间短，50万元的赔偿明显过高。

原告是在2019年4月6日才取得涉案商标的商标权，从获权至起诉时间短，且原被告之间有地域差距，在原告商标知名度很低的情况下，被告的行为对原告造成的影响微乎其微，而且被告在知悉可能涉嫌侵权后，就已经消除了网站上的“澳洲袋鼠”标识，并已经将微信公众号中的涉案文章进行了删除，因此原告主张50万的赔偿明显过高。

原告、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。

本院对证据的真实性、合法性、关联性无异议的证据予以确认，并作为认定事实的依据；

对有异议的证据，将结合全案证据予以综合认定。

经审理查明，原告美立德睿公司成立于2018年10月29日，经营范围为策划：文化艺术交流、文体活动；

广告策划；

会议服务、展览展示服务；

教育软件的开发、销售；

婴幼儿智力开发。

被告瑾童公司成立于2013年7月9日，经营范围为音乐培训、舞蹈培训、美术培训、播音主持培训；

会务服务；

文化艺术交流活动策划；

庆典策划；

展览展示服务；

设计、制作、代理、发布国内外广告；

销售文化用品、体育用品。

2016年5月7日，陕西乐学优博教育科技有限公司（以下简称乐学优博公司）经核准注册了第16513336号“澳洲袋鼠AUSROO”商标（见附图1），有效期至2026年5月6日，核定使用服务项目为第41类，包括学校（教育）；

培训；

俱乐部服务（娱乐或教育）。

该商标于2016年12月7日经核准变更注册人名义为陕西美立德教育科技有限公司；

于2019年4月6日经核准转让注册，受让人为原告美立德睿公司。

原告在其网站使用了第16513336号“澳洲袋鼠AUSROO”商标，该网站显示原告在陕西省西安市有6家使用“澳洲袋鼠AUSROO”商标的加盟店。

天予启源文化发展（大连）有限公司（以下简称天予启源公司）于2017年6月30日申请注册第25085558号“”商标，注册公告日期为2019年4月7日，专用权期限为2018年7月7日至2028年7月6日，核定使用服务项目为第41类，包括教育信息；

培训；

教育。

天予启源公司于2018年5月16日申请注册第30962856号“”商标，注册公告日期为2019年3月7日，专用权期限为2019年3月7日至2029年3月6日，核定使用服务项目为第41类，包括教育信息；

教育；

培训。

天予启源公司于2017年7月11日申请注册第25258187号“袋鼠潜能”商标，注册公告日期为2018年7月7日，专用权期限为2018年7月7日至2028年7月6日，核定使用服务项目为第41类，包括教育；

教育信息；

培训。

2019年12月2日，天予启源公司与重庆袋鼠潜能宝贝教育科技有限公司签订《商标转让合同》，将第25085558号、第30962856号、第25258187号商标转让给重庆袋鼠潜能宝贝教育科技有限公司。

重庆袋鼠潜能宝贝教育科技有限公司又与被告瑾童公司签订《商标使用许可协议》，将第25085558号、第30962856号、第25258187号商标授权许可被告使用，许可期限为2019年12月3日至2020年12月2日，许可使用性质为普通许可。

2019年8月26日，原告的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请进行保全证据。

公证人员与原告的委托代理人一起在该公证处第3洽谈室内，原告的委托代理人自行操作计算机浏览“澳洲袋鼠”商标网页，对屏幕显示内容截图，复制粘贴至word文档。

并使用“屏幕录像专家”软件对所有操作过程及屏幕显示内容进行同步录像，生成录像文件一个。

录像文件刻录光盘一式三张，打印word文档取得截图文件四页。

原告的委托代理人使用手机浏览“重庆袋鼠君”微信公众号，对手机屏幕显示内容截屏，传输至第3洽谈室电脑保存。

所有操作过程由公证人员进行同步录像，录像文件刻录光盘一式三张，打印手机截屏取得截图文件五页。

同日，上述公证处向原告开具了公证费4000元的“陕西增值税普通发票”。

2019年9月5日，陕西省西安市汉唐公证处出具了（2019）陕证民字第008719号公证书，证明与公证书相粘连的图片（共四页）系原告的委托代理人操作过程中屏幕显示内容截图取得，与实际情况相符；

所刻录的光盘为公证人员在公证处操作刻录所得，与实际情况相符。

公证书显示：“重庆袋鼠潜能宝贝国际早教中心”网页使用了标识1（见附图2）、标识2（见附图3）、标识3（附图4）。

陕西省西安市汉唐公证处出具了（2019）陕证民字第008720号公证书，证明与公证书相粘连的图片（共五页）系原告的委托代理人操作过程中手机屏幕显示内容截屏，与实际情况相符；

所刻录的光盘为公证人员在公证处操作刻录所得，与实际情况相符。

公证书显示：“重庆袋鼠君”微信公众号在3篇文章中使用了标识2（见附图3）、标识3（附图4）。

被告经营的大学城中心的玻璃隔断墙上使用了标识2（见附图3）；

棕榈泉中心的员工服上使用了标识2（见附图3）。

被告在其宣传册上使用了标识4（附图5）。

2019年8月20日，原告与北京大成（西安）律师事务所签订的《委托代理协议》约定，原告委托律师参加本案一审、二审及执行阶段的诉讼，律师代理费为5万元。

该律师事务所于2019年9月27日向原告开具了律师费5万元的“陕西增值税普通发票”。

2019年12月24日，经庭审演示后，原告认可被告的网站及微信公众号已经没有突出使用“澳洲袋鼠”字样了。

另查明，2013年10月20日，被告瑾童公司的法定代表人邱波与北京英启迪教育科技有限公司（以下简称英启迪公司）签订《特许经营合同书》，合同第四条载明，ToddlerKindyGymbaROOPtyLimited注册于澳大利亚，拥有KindyROO系统的知识产权，英启迪公司拥有“KindyROO”商标的使用权及“KindyROO瑞德探知学堂”特色课程的特许经营权。

第七条载明，总部（即英启迪公司）许可加盟店使用总部经营“KindyROO瑞德探知学堂”的特许经营权，包括“KindyROO”商标的使用权。

第十一条载明，特许经营权授予期限为2013年10月24日至2018年10月23日。

被告于2013年10月开始使用“澳洲亲亲袋鼠国际早教中心”“KindyROO重庆龙湖时代中心”。

（2016）京73民终1055号民事判决书载明，英启迪公司成立于2010年3月11日，经营范围包括技术推广服务、专业承包、教育咨询、组织文化艺术交流活动等。

2013年11月16日，英启迪公司（总部）与乐学优博公司（加盟商）签订《特许经营合同书》，约定：加盟商获得总部直接授予的“KindyROO瑞德探知学堂”特许经营权，建立起以“KindyROO”“瑞德探知学堂”商标为代表的特许经营系统，并许可加盟店在特许区域内实施。

合同有效期5年，自2012年9月1日起至2017年8月31日止。

《合同》附有附件《合作备忘录》，将该合同期限延长至2017年10月31日。

2016年3月23日，乐学优博公司更名为陕西美立德教育科技有限公司。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

原告美立德睿公司经转让取得的第16513336号“澳洲袋鼠AUSROO”注册商标处于有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

双方当事人争议焦点为：一、被告瑾童公司的行为是否侵犯了原告美立德睿公司的涉案注册商标专用权；

二、如构成侵权，被告瑾童公司应承担的侵权责任问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被告在其网页使用标识1（见附图2）、标识2（见附图3）、标识3（附图4）；

在其微信公众号中使用标识2（见附图3）、标识3（附图4）；

在其经营的大学城中心的玻璃隔断墙上使用标识2（见附图3），棕榈泉中心的员工服上使用标识2（见附图3）；

在其宣传册上使用标识4（附图5），目的是对其经营进行广告宣传，是识别服务来源的行为，属于商标的使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

原告第16513336号“澳洲袋鼠AUSROO”注册商标核定使用服务项目为第41类，包括学校（教育）；

培训；

俱乐部服务（娱乐或教育）。

该注册商标包含中文和英文字样，根据我国消费者对中文有更高注意力以及中文相对英文容易呼叫的特征，其主要识别部分应为中文“澳洲袋鼠”。

被告经营的早教服务属于原告注册商标的服务项目，其在服务上使用的标识1、2、3、4具有识别服务来源的作用，标识中包含的第25085558号、第30962856号注册商标没有“澳洲袋鼠”中文字样显著，而突出使用的“澳洲袋鼠”中文字样与原告第16513336号注册商标主要识别部分“澳洲袋鼠”的中文字形、读音、含义相同。

整体上看，被告使用的标识1、2、3、4与原告第1056900号注册商标整体结构相似，容易使相关公众认为被告经营的早教服务与原告的注册商标的服务有特定联系。

综上，被告未经原告许可，在经营的早教服务中使用上述标识1、2、3、4的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标的行为，构成对原告第1056900号“澳洲袋鼠AUSROO”注册商标专用权的侵犯。

被告辩称被告标识的使用方式不构成商标性使用，被告使用方式不会造成相关公众的混淆误认，不构成商标侵权的理由不能成立。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。

被告在经营的早教服务中使用上述标识1、2、3、4的行为侵犯了原告涉案注册商标的专用权，被告应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

鉴于原告未举证证明因被告的侵权行为所遭受的损失，或被告因此获得的利润，或注册商标许可使用费，本院综合考虑涉案侵权行为的性质；

涉案商标的知名度以及原告为调查取证、制止侵权行为而进行证据保全公证、聘请律师出庭；

原告于2019年4月6日经转让获得第16513336号“澳洲袋鼠AUSROO”注册商标专用权，且未在重庆市进行经营；

2019年12月24日被告的网站及微信公众号已经没有突出使用“澳洲袋鼠”字样等因素，确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计3万元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条,《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告重庆瑾童艺术培训有限公司立即停止侵犯原告西安美立德睿文化传播有限公司涉案注册商标专用权的行为；

二、被告重庆瑾童艺术培训有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告西安美立德睿文化传播有限公司经济损失及合理开支3万元；

三、驳回原告西安美立德睿文化传播有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9340元，由西安美立德睿文化传播有限公司负担4000元，被告重庆瑾童艺术培训有限公司负担5340元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。